Storie senza tempo

IL NEMINEM LAEDERE

“Tanto tempo fa, in un minuscolo pianeta di una galassia lontana, esisteva un principio, il neminem laedere, secondo il quale era fatto divieto arrecare danno ad altri. Difficile dire se questo principio fosse sempre esistito o magari improvvisamente creato dall’uomo. Esso rappresentava senz’altro un severo limite per gli esseri umani i quali, abituati per natura a distruggersi l’un l’altro, dovettero ad un certo punto confrontarsi con questa regola di civile convivenza. Eppure, tale principio riscosse un grande successo, assumendo le più diverse forme, ora nel regno di Hammurabi, ora nelle filosofie orientali, finanche nel diritto romano o nel pensiero cristiano, comunque si diceva che il prossimo non dovesse esser danneggiato.

Si capì infatti che l’uomo, la più infima di tutte le bestie priva di senso di autoconservazione, non sarebbe stato da solo in grado di limitarsi, di frenare i suoi mostruosi istinti. Era necessaria una regola in grado di garantire l’armonia tra i consociati. Così, non tanto l’amor di giustizia, quanto l’egoismo dell’essere umano e la sua paura nei confronti dell’altro, permisero al precetto di acquistare il potere della vita eterna e di sopravvivere allo scorrere dei secoli.

Non, tuttavia, senza mutare il proprio aspetto. Ed è proprio questa la storia che racconteremo: la storia di un principio che, inossidabile, è cresciuto nell’evolversi, ma al contempo ha mutato aspetto, rendendosi evanescente e dai confini indecifrabili ed invisibile all’occhio dell’uomo di strada. La storia di come solo alcuni potenti stregoni ebbero il coraggio di affrontare e governare questo principio allo scopo di sfruttare le sue doti e limitarne gli infiniti poteri, per mantenere quella pace sociale tanto importante per l’evoluzione della specie umana.

*

Correva dunque l’anno 1942 e coll’avvento del nuovo Codice Civile si pensava che la storia della tutela aquiliana tutta condensata dentro l’art. 2043 fosse giunta al punto d’arrivo. ‘Si tratta di una conferma del principio di stampo romanistico dell’alterum non ledere’, si diceva. La tradizione è quella dettata dal Code Napoleon del 1382, seguita poi dal nostro primo Codice del 1865, si diceva. È vero, la responsabilità è finalmente emancipata dall’illecito penale (delicta o quasi delicta). Ma il principio ispiratore è ancorato al sacro dovere del neminem laedere al quale la legge attribuisce il compito di restaurare il regno della giustizia. Ed allora, ancora si diceva, nessuna responsabilità senza colpa, la norma ha funzione sanzionatoria in ipotesi di lesione dei diritti assoluti patrimoniali, poiché l’ingiustizia si riferisce al fatto, non al danno. Diversamente si avrà responsabilità contrattuale, ma in quel caso ci vuole un contratto nel senso stretto del termine, dicevano. Perché c’è una norma che spiega tutto, la stella polare che guida il cammino dell’interprete: è l’art. 1173, norma di apertura del libro magico delle obbligazioni ed allora la formula per risolvere l’arcano è all’interno di quelle pagine.

Per un po’ di tempo, qualcuno davvero credette a queste storie. Sennonché, il principio del neminem laedere, nella sua impertinenza, volle svincolarsi da questa stretta interpretazione. Così, tra Superga e Torino qualcuno si chiedeva se non fosse il caso di prevedere il risarcimento anche per la lesione del diritto di credito. ‘Si avrà risarcimento del credito in presenza di un contratto; la responsabilità extracontrattuale soltanto in ipotesi di lesione di un diritto assoluto’, si rispondeva.

Era necessario arrendersi, la norma aveva carattere sanzionatorio e tutelava solo le posizioni giuridiche patrimoniali assolute. Ma allora, si controbatteva, forse può accadere che tra le parti intercorra un contatto sociale specifico considerabile come fonte di obblighi e doveri puntuali. Si prendeva come campione il caso dell’errore del medico di base, in assenza di specifico contratto. Come doveva rispondere il sanitario, per responsabilità contrattuale o extracontrattuale? Ma in fondo è solo un’etichetta, non cambia niente, comunque è responsabile, almeno a titolo civile, ecco come si rispondeva. Peccato però che qualcosa, in realtà, ieri come oggi, cambiava: dalla prescrizione, all’onere della prova, alla prevedibilità del danno.

Ecco allora che il principio del neminem laedere sembrava ormai pratica di magia nera, fuori controllo e dai confini sempre più sfumati.

Fino a che venne il giorno in cui si capì che un nuovo inizio stava arrivando. Il tramonto della concezione sanzionatoria corrispose all’avvento di una nuova lettura precettiva della norma: dal fatto ingiusto al danno ingiusto. Lo decise la Corte Suprema, a chiusura del millennio, con una sentenza resa a Sezioni Unite. Non è necessaria una qualificazione formale del diritto alla base, dalla cui lesione (fatto ingiusto) derivi l’applicazione della sanzione del 2043 c.c. Il danno è ingiusto in sé. Il diritto è sancito dallo stesso 2043 c.c. Ricordate, cari stregoni, il principio del neminem laedere? Ecco, tenete a mente che esso sta proprio lì dentro. Ma rammentate anche che non si tratta di una punizione, è norma di civile convivenza. Da ora in avanti così andrà letta: tutti hanno diritto a non subire condotte lesive non autorizzate. Lesive di cosa? Lesive di un interesse rilevante per l’ordinamento, sentenziò la Suprema Corte.

Da quel momento, il principio protagonista di questo racconto trasse una nuova linfa, aprendo le porte anche alla risarcibilità del credito se infungibile o irreparabilmente leso e soprattutto agli interessi legittimi. Doveva essere il giudice, di volta in volta, ad utilizzare la formula magica dell’ingiustizia per selezionare l’interesse giuridico rilevante. Ecco perché giudici e avvocati indossano una toga: non per tradizione o vanteria, ma perché necessitano del proprio abito da stregone, dovendo ognuno nel proprio ruolo operare la magia.

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Iniziò dunque il nuovo millennio e l’art. 2043 c.c passava dall’essere norma secondaria a clausola generale: atipicità dell’illecito e atipicità del danno patrimoniale. Davvero la storia del neminem laedere sembrava finalmente giunta ad uno stabile approdo. Nessuno poteva immaginarsi come quella fosse soltanto la scintilla iniziale che altro non aveva fatto se non alimentare una nuova fiamma, così aprendo a scenari del tutto inaspettati.

Perché, se al fatto ingiusto deve seguire un evento dannoso, sarà necessaria una causalità materiale. Certo, ma fin qui nessun problema. Si applicheranno gli artt. 40 e 41 del codice penale, come da Franzese. Ma qui siamo nella responsabilità civile. Ci è stato imposto di non dimenticare che in questo mondo non si tratta di punire ma di risarcire. Benissimo, si rispose, allora causalità materiale sia, ma sarà sufficiente, per la prova, il più probabile che non, poiché - era sempre più chiaro - la responsabilità è in fondo tutto un problema di allocazione del rischio ed allora si può serenamente evitare che la prova vada addirittura oltre ogni ragionevole dubbio.

Ma ecco, un ulteriore problema: provato l’evento dannoso, dovrà far seguito un danno patrimoniale, altrimenti non vi è niente da risarcire. Danno patrimoniale risarcibile che la legge vuole immediato e diretto. Così l’esoterismo delle norme si trasforma in una partita di giurisprudenza e si arriva a sostenere che il danno evento dovrà esser collegato al danno conseguenza dal filo invisibile della causalità adeguata: se a seguito del fatto illecito, quel danno patrimoniale è conseguenza normalmente avverabile in casi analoghi, secondo l’id quod plerumque accidit, allora si avrà diritto al risarcimento, in forza della sacra regola indennitaria. Musica per le orecchie degli stregoni che vedevano finalmente il principio risorgere dalle ceneri. Però nella pratica l’oggetto della materia si stava trasformando. Ci si rendeva conto che il danno poteva riguardare anche aspetti non patrimoniali. ‘La legge è chiara’ si sosteneva ‘ai sensi dell’art. 2059 c.c. nei casi previsti dalla legge si potrà risarcire il danno non patrimoniale’. Ma quei casi previsti dalla legge, di fatto, erano limitati alle conseguenze derivanti da reato (art. 185 c.p.) così pericolosamente facendo regredire tutt’ad un tratto, come in un brutto sogno, l’area di applicazione del neminem laedere a tempi antichi che ormai si pensavano superati. Davvero si collega nuovamente il risarcimento ai delicta? ‘Ma no, quello è il danno morale, la sofferenza interiore’. Restava insomma fuori il danno alla salute, il cosiddetto biologico. ‘Basterà’ dicevano i saggi del tempo ‘unire l’art. 32 della Costituzione al 2043 c.c. per risolvere in radice il problema’. Già, perché ormai da tempo c’era anche la Carta sacra, sovraordinata a tutto il resto, che intanto prevedeva (art. 24 Cost.) il principio di effettività della tutela. Ma, si sa, certe norme costituzionali sono programmatiche ed allora un conto è dettare un principio; altro conto è applicarlo in concreto. Ad ogni modo, con l’escamotage di rendere la salute una posta attiva, una sorta di bene economico reddituale-sociale, il sistema diventava così bi-polare: da un lato 2043 cc. unito al 32 Cost. per il danno non patrimoniale biologico; art. 2059 c.p. + 185 c.p. per il morale. Ma non era neanche questo il punto di arrivo del danno non patrimoniale.

Era dunque il tempo del Rinascimento della responsabilità extracontrattuale. Siamo sempre lì, all’inizio del nuovo millennio: da poco recepita (con enorme successo) la già menzionata 500/1999, si apriva insomma questo periodo di vivace e travagliata ricerca dell’anima della tutela aquiliana e il sistema non poteva lasciare soddisfatti i nostri stregoni. Perché, se anche il biologico poteva considerarsi una posta attiva, cosa dire del danno collegato al fare a-redittuale, riguardante le formazioni sociali, e il peggioramento di vita nelle relazioni e nella sfera individuale? Nasceva infatti il mito del danno esistenziale. Cosicché, sempre in quegli anni, nel dialogo tra Corti si giunse ad un risultato tanto univoco quanto vago: i diritti costituzionali, in questo modo, non sono tutelati in maniera soddisfacente.

E poiché, come diceva uno di questi stregoni, la Costituzione nei giuristi ha l’effetto che in Don Chisciotte avevano i libri di cavalleria, ecco allora assistere all’esplosione dell’art. 2 della Carta: i diritti inviolabili devono essere comunque tutelati. Lo dice la legge sovraordinata cui basterà connettere il sistema di responsabilità extracontrattuale. Nasceva il sistema tripolare: si doveva aggiungere al 2059 c.c. l’art. 2 della Costituzione per vedere tutelato il danno esistenziale. Alcuni però notarono che un rinvio ad un rinvio non avesse senso e la tipicità del 2059 non poteva in tal modo essere rispettata.

Si assistette dunque al periodo più duro e travagliato del danno non patrimoniale: anni di lotte giurisprudenziali, durante i quali ebbe luogo l’inverosimile. Da chi sosteneva il diritto a fare una passeggiata o ad avere amici fino a coloro che negavano il danno subito dai parenti per morte del familiare.

Finché, in una fresca sera del 2008, il giorno di San Martino, l’oracolo a Sezioni unite ancora decise di farsi sentire, dettando le Tavole della responsabilità Extracontrattuale. Si stabilì allora, come prima regola, che il sistema è bi-polare, ma non come si intendeva fino ad allora. È bipolare perché da un lato vi è il danno patrimoniale; dall’altro il non patrimoniale. Le categorie sono solo voci descrittive ma il risarcimento dovrà essere integrale: tutto quello e proprio quello che il diritto sostanziale in assenza di violazione avrebbe previsto. Niente di più, niente di meno. Il danno non patrimoniale, si disse, in effetti è tipico, ma è una tipicità particolare, perché esiste un principio, quello indennitario, di stampo costituzionale, che non può essere ignorato. Ed allora tale danno si avrà certo se in conseguenza di reato (art. 185 c.p.); certo se previsto da altre leggi; ma anche – è questo il punto - tutte le volte in cui vi sia la lesione di un diritto costituzionale, poiché la costituzione è La Legge.

Ma attenzione. È vero, da oggi in avanti il giudice avrà un ruolo ancora più importante nel capire quando si avrà lesione (anche indiretta) di tali valori. Ma esiste un limite di solidarietà: l’offesa deve essere seria e grave, il risarcimento non vedrà liti bagatellari.

Fu proprio in quel momento che al principio del neminem laedere venne data la chiave per uscire dalla prigione interpretativa all’interno della quale fino ad allora era costretto, rievocando così il suo spettacolare potere. Ma il potere, se illimitato, può essere pericoloso. Perché di lì a poco si comincerà a parlare di danno catastrofale, esistenziale, relazionale, iatrogeno, tanatologico, di Tabelle di Milano ed anche di quelle di Roma. Ma tutti questi son temi che, per la loro complessità e delicatezza, verranno narrati in altro racconto. Quello che si voleva dire è che fu proprio in quella fresca sera di San Martino che il neminem laedere, nella sua esplosione di potere, cominciò a vedere sfumati i suoi contorni che, come un universo in espansione, si estendono quotidianamente, ma nessuno riesce ancora a cogliere i suoi mobili confini.

Di tutto questo, dicevamo, verrà detto in altri racconti. Sia solo concessa ora una conclusione di sintesi. A dispetto di quanto si potrebbe credere giunti a questo punto, v’è da dire che quella risarcitoria è la più infima tra le forme di tutela. Ove possibile sarebbe necessaria la riduzione in pristino o l’adempimento in forma specifica; oppure la tutela in forma specifica; più utile ancora, forse, la tutela inibitoria. Si prenda il caso dell’uccisione di un figlio, non vi è cifra monetaria in grado di ripagare la perdita. Ma intanto vi è quel risarcimento, che almeno è qualcosa e meglio di niente. Si capisce allora che il legislatore deve fare delle scelte, perché il problema oggi è soltanto quello di allocare il rischio e diversi sono i modi per far ciò: in alcuni casi la responsabilità è aggravata e così si può rispondere per via di uno status (il genitore, i maestri), per il rischio di impresa (responsabilità del produttore), o per ragioni di vicinanza e opportunità (cose in custodia, circolazione); in altri casi vi sono enti appositi che ripagano il danno (Inps, Inail). Male che vada, si risponde per colpa. In ogni caso il principio del neminem laedere è espressione del sovraordinato principio di effettività della tutela ed integralità del risarcimento (art. 24 Costituzione): sarà anche la forma più infima di tutela, ma è anche valvola di chiusura. Se non vi fosse, il sistema sarebbe monco ed incostituzionale.

Ed allora, d’accordo, parleremo in altri luoghi di quanto già anticipato, cioè di come il principio del neminem laedere possa diventare pericoloso a causa della sua immensa espansione. Ma sia concesso gioire, solo per oggi, soltanto per un breve istante, poiché, almeno in questo caso, un principio costituzionale sta trovando piena attuazione. L’essere umano, forse, ha ancora qualche speranza.”

M.

STORIE SENZA TEMPO

“Quando il muro si sgretola: la frantumazione della nullità”

Introduzione

In principio vi era il nulla.

O meglio, vi era la nullità. La quale, a sua volta, rientrava nella unitaria ed omogenea categoria dell’invalidità, che si articolava in due diverse e distinte ipotesi applicative a seconda della maggiore o minore gravità.

La prima. Appunto, la nullità, considerata la più grave patologia del negozio, per l’assenza dei requisiti essenziali della fattispecie o comunque posta a tutela di interessi generali.

La seconda. L’annullabilità, prevista dal legislatore con riguardo a quelle situazioni incidenti negativamente su un interesse particolare, privato, del singolo contraente o parte negoziale.

Entrambe apparentemente immobili, indiscutibili, insensibili agli altri principi generali della materia. Entrambe apparentemente idonee a porsi come inossidabile pilastro del nostro diritto civile.

Niente, però, è destinato a durare in eterno.

Così, proprio la più importante tra queste invalidità trovò a scontrarsi, a poco a poco, con la realtà, variegata e multiforme, dovendo fare i conti non solo con i temi dell’inefficacia, del rilievo officioso, o con le diverse eccezioni normative sparse qua e là nel codice civile; quanto piuttosto con le nuove questioni date dal neo-formalismo negoziale, dalla differenza tra regole di validità e di condotta, dalla parziale interferenza tra regola tributaria e civilistica; fino a dover affrontare le problematiche sulla nullità sopravvenuta, di protezione, derivata e – finanche -  selettiva, in uno scenario in cui da un lato l’autonomia negoziale continua ad espandersi, seppur costantemente limitata dalla clausola generale di buona fede oggettiva e dal divieto di abuso del diritto; dall’altro, lo squilibrio contrattuale e la tutela della parte debole sono investiti dalle più attente cure del legislatore.

Le certezze incrollabili, che tanto sono apprezzate dai giuristi in quanto porto franco in periodo di tempeste legislative, venivano a poco a poco scalfite e l’interprete si ritrovò ben presto in balìa delle onde giurisprudenziali, percependo che la pietra miliare si stava trasformando, al punto da rimettere in discussione la categoria della nullità nella sua interezza.

Era il caos.

Ma il caos, lo si sa, affinché si lasci trasformare in nuovo ordine, deve prima essere riconosciuto. E vissuto.

***

Dalla differenza di ratio tra nullità ed annullabilità - questo era il primo punto fermo - scaturiscono conseguenze differenti. La nullità opera indipendentemente dalla reazione della parte lesa e quindi è rilevabile d’ufficio con legittimazione assoluta. Ha carattere dichiarativo, dovendosi accertare che il contratto non ha prodotto effetti fin dall’origine. Ancora, è imprescrittibile e insanabile. Insomma, l’interesse generale protetto dall’ordinamento, a fronte di un vizio ab origine e patologico, prescinde dall’interesse e dall’istanza di parte e non offre, apparentemente, possibilità di salvezza. E così la complessità del sistema potrà anche rendere opportune, a mente dell’art. 1418 c.c., ora nullità testualmente previste, ora nullità per assenza degli elementi strutturali. Ma la regola è la nullità virtuale per contrarietà a norme imperative.

La annullabilità, al contrario, esclusivamente testuale, produce corollari antitetici: solo per iniziativa di parte e riservata a chi abbia subito il vizio della volontà con sentenza avente natura costitutiva poiché il negozio in tal caso resta efficace fino a che la parte non agisce; è convalidabile su decisione della parte lesa.

1. Il crollo delle antiche certezze

Vero è che da sempre queste antiche certezze trovavano dei punti oscuri.

Perché guardando meglio, i punti di commistione – fino, quasi, alla confusione – tra le due patologie non erano tanto nascosti. La nullità comporterà pure una legittimazione assoluta ad agire, ma l’interesse generale non corrisponde al potere giudiziale del quisque de populo, quanto a chiunque vi abbia effettivo “interesse”, coniugandosi allora col principio dell’interesse ad agire ex art. 100 c.p.c. (e non è un caso che il tema sia stato recentemente preso in nuova considerazione; v. Cass. n. 15320/2018).

Diverse opzioni legislative, peraltro, evidenziavano talora il ribaltamento delle regole: sono rinvenibili, a guardare con attenzione, nullità relative e annullabilità assolute (cfr. la clausola di salvezza prevista all’art. 1421 per nullità; artt. 117, 591 e 624 per esempi pratici di annullabilità assoluta).

Ed è vero che l’annullabilità (salva l’ipotesi dell’incapacità legale) non pregiudica i diritti acquisiti a titolo oneroso da terzi in buona fede; ma è anche vero che la regola non si applica se i terzi trascrivono tardivamente. E, in maniera quasi speculare, la nullità senza dubbio estende i suoi effetti anche verso i terzi, salva però l’ipotesi di tardività della trascrizione della domanda giudiziale di nullità (art. 2652 n. 6 c.c.). Ed allora già si comincia a capire che l’invalidità in generale è permeabile ai principi di sicurezza e certezza dei traffici giuridici; cioè, detto in altri termini, nell’ipotesi in cui il contratto nullo sia stato trascritto e l’azione di nullità non sia stata proposta, nonostante il decorso di un arco temporale idoneo a creare – appunto – un affidamento particolarmente significativo, il legislatore prevede la possibilità di una sanatoria eccezionale del negozio nullo. Che nei limiti in cui si interseca con le regole di trascrizione, e dunque di opponibilità ai terzi, potrebbe anche essere ammessa. Ma che già stona laddove si parli di “confermabilità” di disposizioni nulle: ammissibile in ambito testamentario (art. 590) e donativo (art. 799). Anche se in questi ultimi casi la salvaguardia degli effetti giuridici e della libertà del testatore/donante possono, in effetti, consentirlo, in un bilanciamento tra i diversi principi.

2. La crisi processuale

Persino a livello processuale, da tempo, gli interrogativi non sono pochi. Specie se connessi alle problematiche riguardanti il contenuto delle sentenze, dichiarativo o costitutivo, all’interno del quadro rappresentato dagli schemi di teoria generale in ordine alla produzione degli effetti. Perché, se con buona certezza può dirsi che la domanda di nullità può rientrare nello schema base norma-fatto-effetto, con altrettanta certezza non può ritenersi che l’azione di annullamento rientri nello schema norma-fatto-potere-accertamento sull’an-effetto, come accade normalmente per le costitutive. Il potere di annullamento del contratto non è stragiudiziale ed è necessario andare dal giudice affinché si produca l’effetto dell’annullamento. Tuttavia, l’eccezione di annullamento sembrerebbe stare nello schema norma-fatto-potere-effetto. Questo perché la domanda alla base è – ipoteticamente - di adempimento del contratto; ergo, l’eventuale sentenza che accoglie l’eccezione sarebbe un accertamento negativo, che dichiara (senza costituire) l’inesistenza del diritto. Ed allora: sentenza dichiarativa a fronte della sollevata eccezione di annullamento.

Però, si osservava, l’eccezione di annullamento non annulla il contratto ma paralizza l’effetto. Cioè, con l’eccezione si spende un potere sostanziale, anche se necessariamente nel processo. Diversamente se una parte volesse annullare tutti gli effetti dovrebbe fare domanda di annullamento (esercitando il potere di annullamento), con sentenza costitutiva.

Erano queste le premesse valide per confermare lo spalancarsi di uno scenario ben più ampio, vale a dire quello della revisione critica della categoria delle azioni costitutive dirette a produrre effetti sostanziali conseguibili anche in via di autonomia privata.

Basti pensare che in diritto commerciale vi è chi predica ormai un’assoluta identità tra annullabilità e nullità. In sintesi, sono stati previsti dei termini per chiedere la nullità, dettata peraltro in maniera testuale (p.e. art. 2379 c.c.) al contrario della annullabilità, tendenzialmente virtuale (art. 2377 c.c.; ma, saltando da tutt’altra parte, si noti anche in materia testamentaria vi sono delle analogie). Ma l’impugnativa sempre quella è, secondo la regola che l’art. 2378 c.c. tradizionalmente detta. Così è possibile intravedere un diritto potestativo a necessario esercizio giudiziale, anche con riferimento ad una sentenza che di regola è dichiarativa. Insomma, sembrerebbe che, almeno in diritto commerciale, la sentenza di nullità sia stata trasformata in costitutiva.

Analogamente è possibile pensare al diritto dei contratti, cioè alle impugnative negoziali. Come si vedrà, è superato il tempo in cui si diceva che il contratto nullo non produceva effetti: emergono nuove categorie di nullità. Il riferimento non è solo a quelle – per così dire – di nuova generazione, come le nullità di protezione. Basti pensare che da sempre il codice civile prevede l’art. 2126: il contratto di lavoro nullo produce effetti, perché la situazione di fatto prevale sul diritto.

Ed allora, ecco la critica: tradizionalmente in ambito di impugnative negoziali, alcune sono considerate costitutive, altre dichiarative. Si insegnava allora che nullità e simulazione sono dichiarative; che annullamento, revocatoria, rescissione sono costitutive; che risoluzione è in parte costitutiva (art. 1453 c.c.) ed in parte dichiarativa (art. 1454 c.c.), a seconda della norma fatta valere.

Soffermandoci però un momento proprio sulla risoluzione – per poi rientrare nei binari del nostro discorso sulla frammentazione della nullità - in base all’art. 1453 c.c. la parte non inadempiente può “chiedere” la risoluzione. Si fa leva su tale verbo per affermare che la sentenza è costitutiva. Si valorizza l’elemento letterale. Dimenticando che si “chiede” anche l’adempimento, ma la sentenza sull’adempimento non è costitutiva.

Invece, in base all’art.1454 c.c. si avrà a seguito dell’esercizio di un potere (la classica raccomandata; la Pec, oggi) l’inizio del decorso del termine, scaduto il quale il contratto si intenderà risolto di diritto. Il giudice dichiarerà (sentenza dichiarativa) che il contratto si è risolto di diritto.

Appare difficile a chiunque trovare differenze tra i due casi. Al di là dell’espressione letterale “chiedere”, non c’è differenza, salvo che nel secondo caso c’è prima l’esercizio del potere, ma che serve solo a fissare l’inadempimento. Le due situazioni nella sostanza sono identiche: c’è sempre un grave inadempimento. Ed il giudice in entrambi i casi farà la stessa cosa: dovrà vedere se l’inadempimento grave era davvero.

Di conseguenza la sentenza sarà sempre la stessa: o di accertamento o costitutiva. Siccome nell’art. 1454 c.c. si dice che il contratto è risolto di diritto, perciò non può essere costitutiva, forse è più logico dire che sono entrambe dichiarative.

Forti di ciò, in relazione a nullità e annullamento, si può analogamente notare come le due azioni non siano in realtà così diverse tra loro.

I termini prescrizionali previsti per l’annullamento vengono spesso utilizzati per dire che l’azione di nullità è dichiarativa mentre l’azione di annullamento è costitutiva. Cioè, si ritiene che è sempre vero che “quod nullum est nullum producit effectum”, mentre per l’annullamento è sempre vero che è necessario esercitare un potere entro un certo termine per far fuori un contratto e non far consolidare una situazione in origine viziata.

Però è anche vero che le eccezioni, comunque, non si prescrivono ed anche se la nullità non si prescrive, l’azione di restituzione ha dieci anni di vita.

Di conseguenza, dal lato processuale e dell’attore, la vera differenza sono gli anni entro cui si può esercitare il diritto: cinque per l’annullamento, dieci per la restituzione conseguente a nullità. Dal lato del convenuto: sia eccezione di annullabilità che di annullamento non si prescrivono.

Conseguenza: nullità e annullamento sono molto più simili di ciò che sembrano.

Si capisce allora che esiste allora una prima crisi, spesso sottovalutata. È la crisi processuale.

3. La frantumazione sostanziale

Ma la vera svolta corrisponde al fenomeno della frammentazione della nullità. Poiché arrivò un momento in cui davvero la categoria della nullità, fino a poco prima pilastro incrollabile, sembrò indebolirsi diventando permeabile ai diversi principi generali che trasversalmente tagliano l’intero diritto civile ma che fino ad allora non erano mai stati in grado di penetrare in maniera rilevante nel mondo delle invalidità. Ed il primo punto critico, di svolta epocale, venne sancito nel 2007 dalle gemelle Rordorf. Dove non soltanto si aprirono le porte alla buona fede oggettiva, da mera regola di condotta a clausola generale dell’ordinamento corrispondente ad un vero e proprio dovere ex lege di salvaguardia dell’altrui sfera giuridica, con diretta discendenza costituzionale (art. 2 Cost.); non soltanto, così facendo, si aprirono le porte al mondo della responsabilità precontrattuale, anche in ipotesi diverse dal recesso ingiustificato dalle trattative, dovendo ravvisarsi in ogni condotta contraria a quell’enunciato principio di buona fede ed alla conseguente presenza di un danno risarcibile; ma soprattutto si rimise in discussione la categoria delle nullità, riflettendo in ordine alle regole di condotta ed alle regole di validità. E ciò in un ambiente tutto particolare come è quello dell’intermediazione finanziaria e delle relative questioni dell’assenza delle corrette informazioni antecedenti la stipula del contratto quadro e delle operazioni poste in conflitto di interessi. Perché, se ragionevolmente si poteva affermare che la semplice mancanza di informativa verso l’investitore rappresentasse violazione di regola di mera condotta, la violazione della clausola di buona fede, nei termini dianzi stabiliti, rappresentava una violazione di una norma imperativa comportamentale, peraltro di ordine pubblico in quanto riconducibile ai doveri sociali inderogabili di solidarietà cui fa riferimento – appunto - l’art. 2 della Costituzione. Ma le norme di condotta, a ben vedere, integrano il rapporto contrattuale con doveri aggiuntivi. La loro violazione, pertanto, darà luogo ad inadempimento con conseguente rimedio risolutorio e risarcitorio, eventualmente anche a titolo precontrattuale. Veniva così confermato una volta per tutte il principio di non interferenza tra regole di validità e regole di comportamento. Anche perché, spiegarono le Sezioni Unite nel 2007, i doveri di comportamento, anche laddove rivestano carattere di norma imperativa di ordine pubblico, sono troppo immancabilmente legati alle circostanze del caso concreto, per poter assurgere ai requisiti di validità che la certezza dei rapporti impone di verificare secondo criteri predefiniti. Ed allora, si disse, poiché nel settore dell’intermediazione finanziaria non è dato rinvenire indici univoci dell’intenzione del legislatore di trattare le regola di comportamento, come i doveri di informazione, alla stregua di regole di validità, il principio di non interferenza troverà applicazione, e in maniera rigorosa.

Peccato solo che, poco più di dieci anni dopo, con altre tre sentenze gemelle e – non è un caso – sempre in materia di intermediazione finanziaria, il problema si incentrerà tutto intorno alla questione della nullità del contratto quadro. Per mancanza, ancora una volta, del dovere di informazione. Ma in termini diversi. Il problema è infatti quello del contratto quadro monofirma, sottoscritto cioè dal solo investitore ma al quale l’intermediario abbia poi dato esecuzione (cfr. S.U. 898/2018). Qui in realtà è la legge (art. 23 TUF) a prevedere la necessità della forma scritta a pena di nullità. Ed allora, che si tratti pure di una regola di condotta, ma è prevista una nullità testuale. Che in realtà è però la conseguenza del neoformalismo giuridico. Si pensa cioè di tutelare il soggetto debole tramite l’obbligatorietà di una forma c.d. informativa che, nello specifico, altro non è se non la necessaria forma scritta del contratto. Forma scritta che naturalmente si perfeziona con la sottoscrizione. E a cui consegue dunque non solo una nullità testuale, ma una nullità testualmente prevista, di protezione, dichiarabile cioè solo nell’interesse dell’investitore. Ma se tale nullità serve a difendere questo soggetto debole, nell’ipotesi in cui quest’ultimo abbia firmato il contratto, potrà impugnarlo, magari per porre nel nulla operazioni negative? In realtà, se lo scopo è prevedere una forma informativa, la sottoscrizione del contratto da parte dell’investitore, unita all’inizio di esecuzione da parte dell’intermediario, tanto basterà per ritenere il contratto perfezionato valido ed efficace. Diversamente, si utilizzerebbe una nullità di protezione che trae la sua ragione nella necessità di informare, come espediente per eliminare operazioni sfortunate di un contraente che è tuttavia (almeno presumibilmente) ben informato.

4. I nuovi orizzonti

Si disegnano così nuovi orizzonti, dove la categoria delle nullità si trova costretta a dialogare in maniera dinamica coi diversi principi dell’ordinamento. E gli scenari sono i più vari e impensabili.

Si pensi all’usura sopravvenuta, dove la nullità prevista dal secondo comma dell’art.1815 c.c. come riformato nel ’96 deriverebbe appunto dalla sopravvenienza di un fenomeno usurario inizialmente non presente, vuoi perché derivante da clausola perfezionata prima della riforma (dove un tempo la sanzione era la riduzione al tasso legale); vuoi per successivo superamento del tasso soglia. A prescindere dalle diverse ricostruzioni tecniche, specie quelle intervenute dopo la legge di interpretazione autentica del 2000 che pareva aver messo la parola fine all’annosa disputa facendo riferimento al momento della pattuizione, se si pensa alla nullità testuale prevista come ad una cristallizzazione della nullità virtuale, derivante cioè da un fatto illecito in quanto contrario a norme imperative, allora la teoria dell’usura sopravvenuta non appare tanto esoterica. Sennonché con sentenza resa a Sezioni Unite (n. 16303/2018) è stato chiarito che essa non esiste. E lo hanno fatto non solo con una ricostruzione esegetica a dir poco puntigliosa, ma facendo leva anche sulla ratio della normativa. Non si tratta di calmierare il mercato, né di formulare il divieto di usura (da sempre esiste nell’art. 644 c.p. che pure va inevitabilmente letto in combinato con la normativa civilistica in oggetto). La ragione risiede – e la differenza è sottile – nel contrasto di tale fenomeno. Ed allora, come spiegò il legislatore interpretandosi nel 2000, si guarda solo al momento della pattuizione. Resterebbe il nervo scoperto della buona fede, trattato sì da giudici di legittimità, ma in maniera fin troppo criptica. Dice infatti la Corte, citando testualmente: “(…) in presenza di particolari modalità o circostanze, anche la pretesa di interessi divenuti superiori al tasso soglia in epoca successiva alla loro pattuizione potrebbe dirsi scorretta ai sensi dell'art. 1375 c.c.; ma va escluso che sia da qualificare scorretta la pretesa in sé di quegli interessi, corrispondente a un diritto validamente riconosciuto dal contratto.” In altre parole: non si esclude la violazione del canone di buona fede, ma riguarda pur sempre la condotta, mai la validità. Cosa già nota, come visto, a partire almeno dalle sentenze Rordorf.

Analogo problema, quello della sopravvenienza, che a suo tempo colpì anche l’ambito fideiussorio, all’indomani della riforma del 1992 con la quale si bandirono le fideiussioni omnibus illimitate. Là, alla risposta, apparentemente definitiva, data dalla Corte Costituzionale nel 1997, con la quale si decretò naturalmente l’irretroattività della norma, fece seguito nel 2001 un orientamento della Corte di legittimità che evidenziò la complessità del problema statuendo una parziale retroattività o, meglio, l’invalidità – per così dire – sopravvenuta, quantomeno per l’accordo negoziale che, seppur sorto anteriormente, fosse ancora in essere dopo la riforma (Cass. 10981/2001). E non è un caso se la materia fideiussoria è tornata a ravvivarsi, non tanto e non solo in relazione alla necessità di stabilire la differenza col contratto autonomo di garanzia (v.  S.U. 3947/2010), quanto in tema di rispetto della concorrenza. Problema che ha comportato - con la conferma della nullità a valle di uno schema fideiussorio ripetitivo di un modulo predisposto dall’ABI  “a monte” applicato in maniera uniforme dalle banche e dichiarato lesivo della concorrenza da una decisione dell’autorità garante (tuttavia) successiva rispetto alla stipula della singola clausola fideiussoria - l’insorgere di una particolare  declinazione di nullità che pare quasi atteggiarsi in maniera derivata, se non si vuole parlare, come qualcuno ha sostenuto, di retroattività della figura invalidante (Cass. 29810/2017 e  4717/2019).

Ecco, dunque, un ulteriore punto di rottura. Da queste ultime battute, sembra quasi che la nullità si stacchi dal fattore tempo, entro il quale tradizionalmente si colloca, dovendo essere coeva – ab origine, abbiamo detto – al porsi stesso della fattispecie negoziale. Il concetto di invalidità sopravvenuta sembra in effetti contraddittorio da un punto di vista intrinseco poiché, se appunto l’invalidità va riportata al negozio o al contratto, e siccome quest’ultimo avrà nel frattempo prodotto effetti, si avrebbe un negozio valido e invalido allo stesso tempo. Analogamente, ove si perseguisse l’obiettivo di colpire proprio l’atto nel suo accadimento (abbiamo parlato di atto “a monte”) la regola di invalidità dovrebbe espressamente essere unita – ma la Cassazione, in relazione alle summenzionate decisioni riguardanti il modulo uniforme ABI, lo nega – alla retroattività.

Ma tant’è, e come abbiamo visto, ora facendo leva sulla ratio della disciplina civilistica in materia usuraria; ora facendo intravedere una derivazione della nullità pur in uno scenario di irretroattività, la giurisprudenza sembra procedere ad una espansione – cui corrisponde la frammentazione – della categoria in esame.

Con una serie di evidenti difficoltà e incoerenze. Se infatti l’ottica è quella espansiva, non si capisce perché, a fronte di certe ipotesi dove la fattispecie negoziale si presentava incompleta, non sia stato lasciato spazio al giudizio di invalidità, optando invece per l’inefficacia. È il caos della questione relativa al falsus procurator (SU 11377/2015) dove venne detto a chiare lettere che il fenomeno rappresentativo costituisce una fattispecie complessa a formazione progressiva. Ma, sia per una questione di plurisoggettività; sia per le questioni processuali che ne derivano, trattandosi di capire se l’eventuale carenza di potere costituisca eccezione in senso stretto o in senso lato, la giurisprudenza è ferma sull’inefficacia. Ed allora, sfruttando gli antichi schemi di produzione degli effetti di cui si diceva in precedenza, le Sezioni Unite sono partite dal seguente aggancio, tutto processualcivilistico, secondo cui, di norma, tutti i fatti estintivi, modificativi od impeditivi, siano essi fatti semplici oppure fatti-diritti che potrebbero essere oggetto di accertamento in un autonomo giudizio, sono rilevabili d’ufficio, e dunque rappresentano eccezioni in senso lato; l’ambito della rilevabilità a istanza di parte (eccezioni in senso stretto) è confinato ai casi specificamente previsti dalla legge o a quelli in cui l’effetto estintivo, impeditivo o modificativo si ricollega all'esercizio di un diritto potestativo oppure si coordina con una fattispecie che potrebbe dar luogo all’esercizio di un’autonoma azione costitutiva.  Per giungere ad un nuovo punto di rottura: la mancanza del potere non corrisponde ad esercizio di un diritto potestativo, ma elemento costitutivo della fattispecie.

Conseguenza sostanziale: il contratto stipulato in difetto o in eccesso di rappresentanza non vincola il falsamente rappresentato verso il terzo, perché chi ha agito non aveva il potere di farlo. Conseguenza processuale: mera difesa, con la quale il convenuto non estende l’oggetto del processo al di là del diritto fatto valere dall'attore, né allarga l’insieme dei fatti rilevanti allegati al giudizio.

E l’idea incrollabile è che si tratti, in ipotesi del genere, di un contratto - non nullo e neppure annullabile - ma inefficace in assenza di ratifica. Traducendo in termini di valori sostanziali, basti capire che il principio di apparenza e del legittimo affidamento, che trovano un particolare equilibrio nelle ipotesi rappresentative, mai potranno andare a ledere la sfera giuridica altrui, sia essa del terzo che del rappresentato, poiché intangibile.

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La crisi delle invalidità, insomma, non è più un segreto. E non colpisce soltanto le nuove frontiere, ma riguarda anche gli aspetti che fino ieri non destavano dubbi, sol che si pensi alla tematica relativa al rilievo ufficioso del giudice, che tanto ha messo in crisi gli operatori nel mondo delle impugnative negoziali, da dover costringere le Sezioni Unite a dover dettare un manuale di istruzioni, nel 2014, con le sentenze n. 26242 e 26243. Sarà che a tal preposito è presente una commistione con temi altrettanto ardui, quali i limiti oggettivi del giudicato e il concetto di giudicato interno; ma il dibattito non pare affatto sopito e le tendenze risultano ad oggi nient’affatto che unitarie (cfr.  Cass. 21906/2019).

Anche quando si parla della differenza tra nullità virtuale e testuale, se da un punto di vista strettamente teorico non emergono punti critici, la pratica quotidiana dimostra tutte le difficoltà connesse all’impresa di inquadrare la singola invalidità all’interno dell’una o dell’altra categoria, con le enormi e differenti conseguenze che ne scaturiscono. È il caso dell’immobile abusivo, dove, con una serie di pronunce a Sezioni Unite scandenti un ritmo al limite dello schizofrenico, in prima battuta è stato detto che nella compravendita di immobili, la nullità prevista deve essere interpretata in senso stretto, vale a dire, testualmente. Non tanto perché l’abusivismo non venga considerato un disvalore. Ma esso è contrastato da sanzioni di tipo penale e amministrativo. La tutela civilistica mira alla certezza dei traffici, a garanzia dell’acquirente; diversamente, vi sarebbe una ingiustificata limitazione alla circolazione dei beni. Ed allora, basterà nell’atto di acquisto la mera indicazione relativa agli estremi del titolo abilitativo dell’immobile, per evitare di incorrere nella nullità comminata dal D.P.R. n. 380 del 2001, art. 46, e dalla L. n. 47 del 1985, artt. 17 e 40 (S.U. 8230/2019). Ciò naturalmente in ipotesi di difformità. Diverso però è il caso di totale assenza del titolo abilitativo. E si pensi anche all’ipotesi di scioglimento del bene in comproprietà. Anche se in comunione ereditaria poca importa, dovendosi il relativo scioglimento comunque qualificare come atto inter vivos. In tal caso, cioè in assenza di titolo, non si potrà avere, né con sentenza né tantomeno con accordo, ciò che la legge in alcun modo consente (S.U. 250121/2019). Tutto quello e proprio quello che il diritto sostanziale in assenza di violazione prevede, verrebbe da dire, utilizzando argomenti di chiovendiana memoria.

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Poi, quanto più si entra in settori specialistici, quanto più la crisi consiste in quella vera e propria opera di frammentazione, cui sembrano corrispondere nuovi tipi di nullità. Abbiamo in precedenza parlato del settore di intermediazione bancaria e finanziaria: tema che, da ultimo, verrà nuovamente sfiorato. Ma è utile indicare anche il mondo delle locazioni. Sembra esistere quasi una proporzionalità inversa tra il raggio di regolamentazione della norma e l’angolo prospettico utilizzato dalla giurisprudenza per risolvere i dibattiti. Vale a dire, tanto più è settoriale l’argomento, maggiore è l’uso che la Corte di Legittimità tende a fare dei principi generali del diritto, in questo continuo dialogo con le nuove frontiere delle cause invalidanti. Ed allora, degno di nota non è solo l’argomento in relazione al problema del canone imposto verbalmente. Evidentemente il conduttore, in veste di soggetto debole, potrà sfruttare, ove ne abbia interesse, la nullità; che dunque si atteggia a titolo protettivo. Proprio come accade nei rapporti di consumo, o nelle già menzionate ipotesi in ambito di intermediazione bancaria o finanziaria; o, più in generale, in tutti quei casi in cui il legislatore, sia esso nazionale o europeo, ravvisi l’opportunità di dover tutelar un soggetto presumibilmente debole.

Il riferimento, caso mai, consiste nell’aver risolto il problema del canone simulato, in fondo, facendo leva sul principio ormai emergente di interferenza, almeno parziale, tra norma civilistica e tributaria; quest’ultima, grazie alla valvola costituzionale dell’art. 53, elevata da norma inderogabile a imperativa almeno in quei casi in cui mira al contrasto dell’evasione o dell’elusione fiscale. Se di norma imperativa si tratta, la parte di canone simulata e non registrata corrisponderà ad un accordo nullo, non perché testualmente previsto dalla legge speciale di riferimento, ma in quanto avente causa illecita poiché contrario – appunto - a norma imperativa (e tanto vale, dopo i diversi arresti delle Sezioni Unite, sia nei contratti ad uso abitativo che commerciale). Con la fondamentale precisazione, però, che quando il contratto sia nullo per (la sola) omessa registrazione (dunque testualmente nullo), può “comunque produrre i suoi effetti con decorrenza ex tunc, nel caso in cui la registrazione sia effettuata tardivamente”. Così ammettendo una specie di sanatoria della nullità e quindi smontando la storica impalcatura della categoria (i riferimenti sono alle ormai note sentenza S.U. n.23601/2017 e 18214/2015; ma si veda di recente anche Cass. n. 18942/2019).

Intersezione tra normativa tributaria e civilistica che emerge con maggior forza, sempre in ambito locatizio, nelle ipotesi di traslazione palese di imposta. In tal sede complicata dalla necessità di evitare l’abuso del diritto e dunque l’aggiramento dell’art. 53 della Costituzione, il quale prevede che tutti debbono contribuire all’imposizione fiscale. Questione risolta dalla Sezioni Unite in favore della autonomia privata, nei limiti in cui effettivamente l’imposta venga corrisposta al fisco dal percettore del reddito e la clausola di traslazione, a dispetto del nomen, possa considerarsi una mera integrazione del canone di locazione (S.U. 6882/2019).

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Punto di arrivo, naturalmente provvisorio, in tema di nuovi orizzonti della nullità, è la recente sentenza resa a Sezioni Unite n. 28314/2019, dove, nuovamente nello scenario dell’intermediazione finanziaria, a fronte della questione relativa all’ammissibilità dell’uso selettivo delle nullità (c.d. nullità selettive), si è assistito alla completa frantumazione della categoria invalidante. Dovendosi peraltro realizzare un difficile punto di equilibrio tra due esigenze contrapposte: garantire gli investimenti operati dai privati con i loro risparmi (art. 47 Cost.); tutelare la posizione dell’intermediario contro sacrifici economici sproporzionati, in nome dell’interesse più generale alla certezza dei rapporti sui mercati finanziari. Così le Sezioni Unite, con abile gioco di prestigio, hanno deciso che il principio di buona fede può paralizzare la regola di invalidità. In altre parole, a fronte della nullità di protezione, l’intermediario potrà opporre una eccezione, qualificabile come di buona fede, idonea a paralizzare gli effetti restitutori  dell’azione di nullità selettiva proposta soltanto in relazione ad alcuni ordini. Ma sarà una eccezione di buona fede, in linea con i principi di solidarietà e uguaglianza, da valutare tutta in concreto: “entro il limite del pregiudizio per l’investitore accertato in giudizio, l’azione di nullità non contrasta con il principio di buona fede”, ed allora sarà ammissibile. Ma non oltre quel limite, poiché gli stessi principi posti a fondamento delle nullità di protezione “operano anche in funzione di riequilibrio effettivo endocontrattuale quando l’azione di nullità, utilizzata (…) in forma selettiva, determini esclusivamente un sacrificio economico sproporzionato nell’altra parte”.

Riflessioni finali

Emerge, anche da queste ultime battute, quella tendenza del legislatore (e, interpretando quest’ultimo, della giurisprudenza) ad entrare nel rapporto contrattuale in un’ottica di riequilibrio interno. Così come emerge che la produzione normativa degli ultimi decenni abbia favorito il superamento delle categorie giuridiche della civilistica tradizionale. Tra queste, l’esempio delle invalidità negoziali ne è evidente conferma. Abbiamo visto che la vecchia concezione unitaria delle invalidità come categoria omogenea e della sua declinazione in due diverse ipotesi, appare ormai inidonea a fornire, dal punto di vista sistematico, interpretazioni coerenti. Rimangono i principi generali di riferimento che tuttavia, nel continuo dialogo tra loro, si trovano all’interno del vortice evolutivo e, col mutare delle esigenze sociali, mutano nella loro interpretazione e applicazione. Ma proprio dal dialogo tra i grandi principi deriva forse la presa di coscienza consistente in ciò: bisogna riconoscere che secondo una moderna concezione della nullità, essa andrà intesa in senso funzionale e finalistico.

Forti di ciò, sarà forse più facile ammettere questo fenomeno di frantumazione che, in fondo, corrisponde ad opzioni di natura propriamente politica, nel senso che sono strumenti attraverso i quali il legislatore persegue obiettivi di politica legislativa. Niente di male, fintantoché tale fenomeno non derivi in arbitrio del legislatore. E purché gli operatori insistano in quello sforzo interpretativo, non appiattendosi sul singolo tecnicismo, ma cercando il dialogo tra i grandi principi regolatori della materia.

Diceva il Professore: compito del (buon) giurista non è quello di imparare a memoria le norme; o peggio, il manuale. Il buon giurista, le norme, le interpreta.

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Firenze, 27 Marzo 2020

ML

PROVVEDIMENTI EX ART. 700 C.P.C. E TUTELA DI MERO ACCERTAMENTO

1        L’art. 700 c.p.c.: generalità, struttura e funzione

1.1   Atipicità della tutela d’urgenza e profili costituzionali

Punto di partenza  di questa trattazione è quello che, a metà degli anni Ottanta, sembrò senza ombra di dubbio essere un punto di arrivo. Il riferimento è alla famosa sentenza n. 190 del 1985[1] in cui la Corte Costituzionale affermò a chiare lettere la copertura costituzionale della tutela cautelare atipica per garantire l’effettività della tutela giurisdizionale, nei limiti in cui il periculum in mora assurga agli estremi della irreparabilità del pregiudizio.

Con tale sentenza si chiuse dunque il dibattito[2] sul significato costituzionale della tutela cautelare e oggi nessuno può più dubitare del fatto che “la tutela cautelare atipica, nei limiti dell’irreparabilità del pregiudizio, rappresent(i) (…) un minimum, che nessun legislatore ordinario potrà pretermettere, pena la entrata in crisi dei più elementari principi cardine di ogni moderno sistema processuale”[3].

In effetti, tutto ciò che è venuto dopo, fossero pronunce dello stesso giudice delle leggi o di giudici di merito, non ha fatto altro che ribadire il principio.

La Corte costituzionale ha infatti avuto dapprima modo di ricordare (come già aveva fatto con la sentenza del 1985), sulla base dell’insegnamento di Chiovenda, che “la disponibilità di misure cautelari costituisce espressione precipua del ‘principio per il quale la durata del processo non deve andare a danno dell'attore che ha ragione’”[4] e più recentemente (in una sentenza sulla ragionevole durata del processo) di constatare che le misure cautelari conservative o anticipatorie hanno “funzione strumentale all’effettività della stessa tutela giurisdizionale” presidiando il “diritto fondamentale garantito dall’art. 24, secondo comma, Cost.”[5].

Anche la giurisprudenza di merito, dal canto suo, ha sottolineato il ruolo svolto nel nostro ordinamento dalla tutelare cautelare atipica[6].

Si capisce allora che l’art.700, entrato in punta di piedi nel c.p.c. del 1942, considerato inizialmente come mera norma di chiusura per la sua atipicità (che investe tanto il periculum in mora – e la conseguente situazione giuridica cautelanda - quanto il contenuto dei provvedimenti), sia oggi da intendersi come uno strumento fondamentale per garantire l’effettività della tutela giurisdizionale.

Proseguendo nel ragionamento, basti passare in rassegna la giurisprudenza di merito[7]  per capire come la norma, a partire dall’entrata in vigore della Costituzione, abbia garantito un’effettiva tutela a situazioni soggettive altrimenti non tutelabili con misure cautelari tipiche (si pensi al diritto alla salute, alla personalità o alle libertà) svolgendo così un ruolo insostituibile. Tuttavia, il forte successo che la stessa ha trovato nelle sue applicazioni pratiche ha forse sovraccaricato l’istituto, facendo perdere il carattere di sussidiarietà che una misura cautelare atipica dovrebbe avere in un sistema misto come è il nostro. Tanto che è stato detto che l’art.700 c.p.c. è diventato “l’asse portante della tutela sommaria urgente in genere e cautelare in particolare”[8].

1.2       Strumentalità e provvisorietà (anche dopo la legge n. 80/2005). L’assicurazione provvisoria degli effetti della sentenza di merito.

Poiché il principio che sta alla base è dunque quello secondo il quale la durata del processo non deve andare a danno dell’attore che ha ragione, si è conseguentemente individuato nella provvisorietà e strumentalità (rispetto al provvedimento a cognizione piena) i caratteri essenziali della tutela cautelare (e perciò anche dei provvedimenti d’urgenza)[9].

La provvisorietà trova la sua ragion d’essere nel fatto che “i provvedimenti cautelari mirano innanzitutto a far presto, lasciando che il problema (...) della giustizia (…) sia risolto successivamente colla necessaria ponderatezza nelle riposate forme del processo ordinario”[10]. Di conseguenza le misure cautelari, se da un lato sono rilasciate a seguito di un processo a cognizione sommaria, dall’altro non sono idonee a dettare una disciplina definitiva del diritto controverso. Infatti, la legge precisa che “l’autorità di un provvedimento cautelare non è invocabile in un diverso processo” (art.669-octies u.c., c.p.c.) escludendo che possa esistere un “giudicato cautelare”.

Con strumentalità si vuole indicare invece che i provvedimenti cautelari “non sono mai fini a se stessi, ma sono immancabilmente preordinati alla emanazione di un ulteriore provvedimento definitivo, di cui essi preventivamente assicurano la fruttuosità pratica”[11].

Tuttavia, i due requisiti tradizionali devono oggi essere  considerati alla luce della legge n.80/2005 che ha mutato i co.6 e 7 dell’art.669-octies. Si è infatti previsto che il provvedimento d’urgenza (insieme ai provvedimenti di denuncia di nuova opera e di danno temuto, oltre che gli altri provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito) emanato prima della causa di merito conservi efficacia anche se la causa non sia instaurata o successivamente alla sua instaurazione si estingua[12]. Si dice allora che la strumentalità sia stata “allentata”, lasciando da parte la strumentalità strutturale (cioè il nesso indissolubile che legava la misura cautelare con il giudizio di merito, imponendo l’instaurazione entro un certo termine di quest’ultimo, pena l’inefficacia della prima), ma che sia stato salvato il profilo di strumentalità funzionale, cioè “il requisito che impone, viceversa, che il rimedio richiesto in via provvisoria sia ritagliato, in chiave anticipatoria, sulla funzione che la pronuncia di merito sarà chiamata a esprimere”[13]. Tutto ciò in un’ottica di deflazione giudiziaria e di ridimensionamento del ruolo del giudicato. Peraltro, ci si è chiesti se la nuova disciplina della c.d. strumentalità allentata abbia reso non più necessaria l’indicazione delle conclusioni di merito nel ricorso[14].

La strumentalità, con particolare riferimento ai provvedimenti d’urgenza, si ricava leggendo l’art. 700 c.p.c., dove si identifica lo scopo dell’ordine cautelare atipico nell’esigenza di “assicurare provvisoriamente gli effetti della sentenza di merito”. La tecnica dell’assicurazione provvisoria degli effetti della decisione di merito trae il fondamento dal fatto che la finalità cautelare può sorgere sia per conservare o cristallizzare la situazione (a fronte di un pericolo da infruttuosità), oppure, per modificarla o innovarla (in caso di pericolo da tardività) attraverso un regolamento provvisorio del rapporto a contenuto più o meno anticipatorio della sentenza di merito: è quest’ultimo il settore in cui più frequentemente opera l’art. 700 c.p.c.

In realtà, in dottrina e in giurisprudenza si sono riscontrati orientamenti contrastanti in ordine a “quanto” e “come” anticipare[15].  Anche in presenza di queste oscillazioni, nessun dubbio sembra ormai sussistere sul fatto che il provvedimento ex art. 700 c.p.c. abbia ormai assunto non soltanto una funzione meramente conservativa ma anche anticipatoria degli effetti del provvedimento di merito, dovendo comunque garantire, attraverso l’adozione di provvedimenti non solo negativi, che assicurino la conservazione del diritto, ma anche di ordini aventi contenuto positivo, che il decorso del tempo necessario per ottenere la sentenza non crei danni irreparabili ai diritti che sono stati fatti valere, rendendo quindi inutile l’adozione del provvedimento conclusivo del giudizio[16].

Infine, un altro punto che sembra ormai pacifico - e che discende dal requisito della strumentalità della tutela cautelare - è il principio per cui non si può ottenere dal provvedimento d’urgenza più di quanto si potrebbe ottenere con la sentenza che definisce il giudizio[17] [18].

In realtà, i problemi non finiscono qui, perché a questo punto si pone la questione di “cosa” sia possibile anticipare: si tratta del tema dell’anticipazione degli effetti delle sentenze di mero accertamento e costitutive. In questa sede, una volta terminata l’analisi introduttiva in ordine alle condizioni e ai requisiti richiesti dalla tutela d’urgenza, esamineremo il problema della compatibilità tra art. 700 e tutela meramente dichiarativa.

1.3   Condizioni per la concessione della misura cautelare: la residualità[USF1] 

Nessun dubbio ormai sul fatto che con l’inciso “fuori dai casi regolati da questo capo” si miri ad escludere l’applicabilità dei provvedimenti d’urgenza quando, mediante il ricorso a tale istituto, si voglia tutelare un diritto contro un periculum in mora per neutralizzare il quale esiste già, con riferimento alla situazione giuridica cautelanda, una misura cautelare tipica[19]. Così si è detto che, sebbene l’art.700 abbia natura residuale, esso può essere emesso congiuntamente ad altra misura cautelare, allorché miri ad assicurare utilità diverse rispetto a quest’ultima[20].

Anche con riferimento all’ambito di applicabilità, la dottrina non ha più dubbi nel ritenere che la natura residuale dell’art.700 c.p.c. abbia portata generale, così da escludersi l’ammissibilità della tutela generale atipica in tutte le fattispecie già regolate da misure cautelari tipiche, previste dal codice di procedura, oppure extravaganti[21] [22].

A ben vedere, la natura residuale della norma non è riuscita ad attribuirle un ruolo marginale. Al contrario si dice che oggi la tutela cautelare d’urgenza svolga una “funzione integratrice delle forme di tutela cautelare, volta a consentire il soddisfacimento del bisogno di protezione cautelare, quando la disciplina delle misure nominate presenti lacune tali da lasciare insoddisfatto il bisogno di tutela cautelare o, ancora, risulti in certe situazioni di scarsa efficacia”[23].

1.4   Il “diritto” da far valere in “via ordinaria”.  Il “fumus boni iuris” e il pregiudizio “imminente e irreparabile”.

I) Dalla lettera dell’art.700 si capisce che l’ambito oggettivo di applicazione della norma comprende quelle situazioni giuridiche qualificabili come diritti soggettivi.

Ciò significa che sono certamente esclusi dalla tutela cautelare atipica sia i c.d. interessi semplici (di mero fatto), sia gli interessi legittimi.

Così, in giurisprudenza si è detto che “il provvedimento d’urgenza non è invocabile per cautelare un semplice interesse o un diritto c.d. naturale non suscettibile di tutela giurisdizionale” e si è respinto il ricorso ex art.700 da chi lamentava che dalla trasmissione televisiva di un gran premio di Formula Uno derivasse visibile propaganda pubblicitaria di marchi relativi a prodotti di fumo[24].

Un problema limitrofo è stato quello dell’ammissibilità della tutela d’urgenza quando il giudice amministrativo fosse chiamato a conoscere di diritti soggettivi. La riposta fu data dalla più volte richiamata sentenza della Corte Costituzionale del 1985 prima e dalla l.205/2000 poi: in sostanza si è esteso al processo amministrativo la disposizione dell’art. 700. In realtà, da ultimo, la disciplina è confluita nel Codice del processo amministrativo (d.lgs.n.104/2010) che ha esteso la tutela cautelare anticipatoria davanti ai giudici amministrativi con l’adozione di una formula generale simile all’art.700, con riferimento sia ai diritti soggettivi nell’ambito della giurisdizione esclusiva, sia agli interessi legittimi.

II) Un altro limite individuato dalla norma è dato dall’espressione “in via ordinaria”. Dottrina e giurisprudenza ritengono che con tale espressione debba intendersi “processo a cognizione piena ed esauriente, non rilevando in modo alcuno se queste forme siano quelle del c.d. rito ordinario (…) o quelle del c.d. rito speciale del lavoro”[25].

Ciò non tanto perché solo nel processo “in via ordinaria” il diritto rischia di subire un pregiudizio grave e irreparabile, quanto perché, negli altri processi “non ordinari” il legislatore, nella sua discrezionalità, ha previsto meccanismi idonei a garantire l’effettività della tutela[26].

A ben vedere, in questi casi, il discorso sulla “via ordinaria” si mischia con quello della “residualità”, di cui si è già parlato. Perciò il giudice, anche in quei casi limite in cui è discusso se si sia in presenza di una “via ordinaria”, dovrà comunque tenere conto della presenza di altre misure cautelari tipicamente previste per fronteggiare il periculum in mora in questione: è il caso del processo di esecuzione forzata, che oggi si risolve con una serie di misure sospensive (cioè misure cautelari tipiche) idonee ad inibire tanto il precetto quanto il pignoramento, che dunque escludono il ricorso all’art.700.

III) Come per ogni altra misura cautelare, il fumus boni iuris è il primo requisito richiesto per la pronuncia dei provvedimenti d’urgenza. In sintesi, si può dire che si risolve in un giudizio di probabilità e verosimiglianza che il giudice è chiamato a compiere circa l’esistenza del diritto. Si capisce dunque che è in questo requisito che si realizza la sommarietà, dettata dall’esigenza di “far presto”, cui rispondono le misure cautelari.

Per questo, in giurisprudenza si dice che il provvedimento emesso ante causam è del tutto inidoneo  ad assumere valenza di giudicato tra le parti, del tutto irrilevante risultando la circostanza che il giudice, prima di emettere il provvedimento stesso, abbia svolto approfondite indagini funzionali all’accertamento dell’esistenza del diritto, dichiarandolo sussistente (o meno), poiché in tal caso la relativa declaratoria è pur sempre espressa in sede di cognizione sommaria e nell’ambito di quell’indagine sul fumus boni iuris propedeutica alla concessione dell’invocata misura cautelare[27].

Peraltro, si noti che ai fini della concedibilità di un provvedimento cautelare i presupposti del fumus e del periculum devono necessariamente coesistere, quindi l’inesistenza dell’uno esime dall’esame dell’altro[28].

IV) Trattandosi di tutela “atipica” merita ancora una volta sottolineare che il periculum in mora non è tipizzato dal legislatore; tuttavia è delimitato dai requisiti dell’imminenza e irreparabilità.

Quanto all’imminenza, c’è da dire che il presupposto “incide in modo determinante sull’individuazione del momento d’intervento del giudice della cautela (…) che può essere quello che precede il verificarsi dell’evento dannoso, o che è contestuale al prodursi del danno ovvero che, sia pure entro limiti precisi, può essere anche successivo al verificarsi dell’evento pregiudizievole”[29].

Così, in giurisprudenza da un lato si è detto che va escluso il periculum in mora allorché tra il verificarsi dell’evento prospettato come dannoso e la proposizione della domanda cautelare sia decorso un apprezzabile periodo di tempo[30]; dall’altro che il giudice può emettere i suoi provvedimenti anche prima dell’evento dannoso ma, in tal caso, per valutare l’imminenza, più che un criterio cronologico dovrà considerare un criterio probabilistico, consistente nella possibilità di ravvisare elementi di fatto diretti già alla produzione del pregiudizio, che deve essere iniziato o almeno direttamente od univocamente preparato[31].

Ma è il concetto di irreparabilità ad essere da sempre, per via della sua generalità,  croce e delizia degli interpreti.

La vicenda interpretativa di tale concetto cominciò dalla tesi, decisamente restrittiva, di quell’autorevole studioso che sosteneva che solo i diritti assoluti (cioè le situazioni finali) sarebbero suscettibili di subire un pregiudizio irreparabile, poiché unici in grado di essere oggetto di un potere immediato da parte del soggetto attivo, preesistente al processo[32]. Restavano fuori, di conseguenza, i diritti di obbligazione e i diritti potestativi.

Così, ad anni di distanza dall’enunciazione di tale teoria, in giurisprudenza si è talvolta ritenuto sussistere il pregiudizio irreparabile previsto dall’art.700 solo quando fossero in discussione posizioni soggettive di carattere assoluto[33].

Altra teoria illustre, ma pur sempre restrittiva, affermava che il requisito della irreparabilità sussisterebbe “ogni qualvolta nelle inevitabili more del giudizio di merito l’attore non possa servirsi di alcun rimedio sufficientemente efficace contro la situazione di inferiorità che gli deriva dal danno minacciato”, per giungere alla conclusione che “sono cautelabili in via cautelare in virtù dell’art.700 solo diritti che abbiano come oggetto o tendano a conseguire un bene infungibile” [34].

A ben vedere, entrambe le tesi volgevano lo sguardo esclusivamente alla natura del diritto fatto valere in giudizio, trascurando di considerare gli effetti della lesione: ciò comportava inevitabilmente una restrizione dell’ambito di operatività della tutela d’urgenza.

Diversamente, una prima apertura fu data dalla lungimirante concezione di Andrioli, il quale affermava che il requisito dell’irreparabilità va individuato nello “scarto” che si determina tra gli effetti della decisione di merito e la soddisfazione integrale, sia pure per equivalente, e tale scarto, con riferimento al singolo diritto, sia tale da oltrepassare il limite della “normale tollerabilità”[35].

Questa tesi, poiché svincolata dal tipo di diritto dedotto in giudizio, permetteva di ampliare il raggio di azione della tutela atipica. Infatti, sulla base delle considerazione di Andrioli, la giurisprudenza cominciò (senza mai fermarsi) ad applicare l’art.700 in nuovi settori, come, per esempio, nella concorrenza sleale, nei contratti di appalto o delle società. Lo stesso Autore già ammetteva il ricorso alla tutela d’urgenza per la tutela del diritto alla retribuzione.

A partire da questa nuova impostazione del problema si è infine magistralmente suggerito di guardare non tanto alla natura del diritto, quanto alla funzione che è chiamato a svolgere, sottolineando la necessità di recuperare l’importanza della persona titolare del diritto: “finché, restando ancorati alla lettera dell’art.700, l’irreparabilità del pregiudizio è considerata con esclusivo riferimento al diritto e non, anche e prima, alla persona titolare del diritto, per il tramite della funzione che il diritto istituzionalmente o in concreto nel caso singolo è destinato ad assolvere, tutti i criteri elaborati ed elaborabili saranno incapaci di porsi a quel livello di effettività in cui la misura cautelare dei provvedimenti d’urgenza per definizione si pone”[36].

Nessun dubbio allora sul fatto che la tutela cautelare innominata possa essere invocata per i diritti a contenuto e a funzione patrimoniale, quelli cioè che a suo tempo venivano chiamate situazioni finali: si tratta dei classici diritti della personalità, delle libertà costituzionalmente protette e di quelle situazioni riconducibili al diritto alla salute.

Si è altresì rilevato che l’art. 700 può essere usato in presenza di diritti a contenuto patrimoniale ma a funzione non patrimoniale. In questi casi, la situazione soggettiva fatta valere, ancorché a contenuto patrimoniale, assolve al soddisfacimento di esigenze non patrimoniali. L’ipotesi paradigmatica è quella del diritto alla retribuzione, funzionalmente collegato al diritto di condurre un’esistenza libera e dignitosa[37]. Ma si pensi anche alla tutela del creditore quando la sua posizione sia collegata a diritti non patrimoniali: si passa dalla tutela dell’immagine professionale[38], alla tutela dell’attività imprenditoriale[39], fino alla tutela del credito nei contratti di somministrazione, posto che la mancata erogazione del servizio potrebbe arrecare un danno irreparabile ad un diritto connotato da profili personalistici[40].

Più problematica sembra invece l’ammissibilità del rimedio ex art.700 con riferimento al diritto di credito in quanto tale[41]. In questi casi infatti appare difficile rinvenire un pregiudizio che assurga agli estremi dell’irreparabilità. Tornando di nuovo all’ipotesi del diritto del lavoratore alla retribuzione, c’è una parte della giurisprudenza che, anche di recente, ha ribadito che per un diritto di credito è ammissibile la tutela in via d'urgenza ex art. 700 c.p.c., ove a questo siano indissolubilmente ed immediatamente correlate situazioni giuridiche soggettive non patrimoniali quali il diritto all'integrità fisica o alla salute, che potrebbero essere pregiudicate definitivamente dal ritardo nella soddisfazione del diritto di credito[42].

Tuttavia, sulla scia, ancora una volta, delle riflessioni svolte da Andrioli, non sono mancati autori e decisioni che si sono spinti ad estendere al massimo l’area di applicazione della tutela d’urgenza, ammettendola anche a cautela di quella categoria di diritti che è stata definita a contenuto e funzione esclusivamente patrimoniale, sulla base dello scarto tra danno subito e danno risarcito. Nel senso che, impegnandosi in un’interpretazione evolutiva della norma, si è ravvisato l’irreparabilità nello scarto intollerabile tra gli effetti della decisione di merito e la soddisfazione integrale, intendendo con scarto sia la difficoltà nelle determinazione dell’equivalente, sia la presenza di ostacoli che impediscano il conseguimento in concreto del diritto[43].

Così è noto che, a partire dagli anni Ottanta, si è aperta la strada della tutela cautelare atipica del credito in quanto tale, nei settori dei performance bonds, cioè delle garanzie bancarie a prima richiesta, essendo in questi casi il periculum rappresentato dalla difficoltà (considerando anche un’eventuale azione all’estero) di ripetere una somma che si assume essere stata pagata indebitamente[44]. Analogamente in materia di concorrenza sleale, che è uno dei settori in cui l’art.700 trova più sicura e frequente applicazione, l’irreparabilità è spesso individuata nell’impossibilità o estrema impossibilità di quantificare il danno da risarcire, essendo complicato individuare quella “fetta di mercato” che è andata perduta[45]. Già da queste prime battute, è facile capire perché è stato detto che il concetto di irreparabilità rappresenta “il nodo teorico e pratico principale” della tutela cautelare atipica[46].

Ma resta ancora qualche considerazione da fare, a conferma del fatto che il dibattito non può considerarsi concluso. Qualcuno ha infatti notato che la concessione di un provvedimento d’urgenza potrebbe produrre, in capo all’intimato, effetti irreversibili, tanto da parlare addirittura di “pericolosità” dell’art.700[47]. Di regola la risposta viene data citando quell’autorevole studioso che ha affermato che il legislatore ha preferito che “sia evitato un pregiudizio irreparabile ad un diritto la cui esistenza appaia probabile anche al prezzo di provocare un danno irreversibile a un diritto che, in sede di concessione della misura cautelare, appaia invece improbabile: in altri termini, il diritto probabile prevale sul diritto improbabile”[48]. Parte della dottrina ha però avuto cura di precisare che, per dare rilievo anche agli interessi di parte convenuta (specialmente nella malaugurata ipotesi in cui l’azione di merito risultasse poi infondata), il giudice dovrebbe svolgere un’analisi accurata, anche se allo stato degli atti, del fumus boni iuris[49].

Infine è stato notato “il ruolo centrale che il provvedimento d’urgenza può svolgere e svolge nella tutela delle obbligazioni, nella misura in cui ne garantisce l’adempimento”[50]: in particolare si è rilevato come, un utilizzo del genere dell’art.700 sia la spia di un principio che nel nostro ordinamento sembra farsi strada e cioè “il principio per cui la tutela specifica dell’adempimento del contratto deve essere preferita a quella per equivalente, consistente nel risarcimento del danno da inadempimento”[51]. In tal senso si è allora rilevato che l’irreparabilità dovrebbe essere valutata in relazione al diritto all’adempimento, che oltre ad essere considerato prioritario dall’ordinamento rispetto al risarcimento, è anche diritto di “natura e sostanza diversa” da quest’ultimo. In altre parole insomma, non basterebbe prospettare la risarcibilità del danno da inadempimento per escludere l’irreparabilità del pregiudizio.

In conclusione è facile notare come l’art.700 abbia una doppia faccia. Da un lato si caratterizza, come abbiamo già detto e ripetuto, per la sua imprescindibilità, ai fini di garantire l’effettività della tutela giurisdizionale; dall’altro per la sua pericolosità, insita in un’esagerata relativizzazione del diritto, nel senso di ritenere sempre esistente l’irreparabilità del pregiudizio.

2        Art. 700 c.p.c. e tutela di mero accertamento

I) Da sempre ci si chiede se sia ammissibile un provvedimento d’urgenza ex art. 700 c.p.c. in funzione di assicurazione provvisoria degli effetti di una sentenza di mero accertamento, cioè se vi sia spazio per la tutela cautelare atipica di mero accertamento[52]. Il problema è dato dal fatto che la funzione della tutela di mero accertamento è quella di fornire certezza giuridica sull’esistenza o il modo d’essere di un diritto controverso con un provvedimento basato sulla piena cognizione del giudice, capace di passare in giudicato formale e sostanziale. Al contrario, i provvedimenti resi ex art. 700 si fondano sulla probabilità del diritto invocato, sulla cognizione sommaria dei fatti allegati, sono pronunciati in funzione del provvedimento principale ed in presenza del periculum in mora; inoltre sono instabili e quindi incapaci di divenire cosa giudicata. Assegnando dunque al provvedimento ex art. 700 c.p.c. il contenuto dichiarativo proprio della pronuncia di accertamento si tratterebbe di anticipare un effetto conseguibile solo a seguito dell'intervenuto giudicato di merito.

Eppure queste considerazioni non sono riuscite a fermare dottrina e giurisprudenza che, seppur con una notevole contrapposizione di orientamenti, tendono spesso ad ammettere la tutela cautelare atipica di mero accertamento.

II) Prima però è necessario un passo indietro.

Abbiamo già avuto modo di sottolineare la centralità che assume il concetto di strumentalità nel contesto della tutela cautelare: è sempre necessario un nesso tra tutela cautelare e tutela giurisdizionale ordinaria. Questo perché la prima è preordinata a difendere la situazione giuridica sostanziale che verrà eventualmente dedotta nel giudizio ordinario a cognizione piena, con la conseguenza che non si potrà ottenere dalla tutela cautelare più di quanto si potrebbe ottenere da quella di merito. Allora, il problema più generale di cui l’interprete si doveva far carico[53] era quello dell’ammissibilità in generale dell’azione di mero accertamento come forma atipica di tutela e ciò, peraltro, era collegato all’interrogativo ancora più ampio dell’atipicità della tutela giurisdizionale. Anche se oggi tali questioni sembrano definitivamente superate.

E’ stato infatti notato[54] che il nostro ordinamento non contiene alcuna disposizione dalla quale possa dedursi, quantomeno in modo esplicito, l’ammissibilità in via generale della tutela di mero accertamento e “nulla è desumibile dal tenore letterale degli artt. 24 co.1 Cost., relativo al diritto d’azione, 2907 c.c. relativo all’attività giurisdizionale, né dall’art.99 c.p.c. relativo al principio della domanda” poiché “queste norme hanno carattere generale e, riferendosi alla tutela giurisdizionale dei diritti in genere nulla dicono circa il contenuto del provvedimento con cui si conclude un processo di cognizione, e in particolar modo se questo provvedimento si possa limitare ad una sentenza di mero accertamento” [55].

Tuttavia, accade spesso che il legislatore sostanziale, oltre al diritto, preveda una specifica forma di tutela, anche con ipotesi tipiche di azioni di mero accertamento (si pensi in particolare agli artt. 949 e 1079 c.c. che riguardano, rispettivamente, l’azione negatoria e la confessoria servitutis). Ma ciò non significa che questa tutela debba essere per forza tipica, anche perché l’art. 24 Cost., che afferma certamente il principio di atipicità (non, almeno esplicitamente, della tutela, bensì) dell’azione, sembra allargare il concetto, affermando che “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti”.

A guardare bene nel codice civile e di rito esistono invece delle norme che consentono il riconoscimento dell’azione di mero accertamento. Si tratta in particolare dell’art. 2653 n.1 c.c. e dell’art. 34 c.p.c. . La prima norma, che riguarda la trascrizione di domande giudiziali, dispone che devono essere trascritte “le domande dirette a rivendicare la proprietà o altri diritti reali di godimento su beni immobili” ma anche “le domande dirette all’accertamento dei diritti stessi”: di conseguenza “sembra sia dato dedurre (…) la ammissibilità delle azioni di mero accertamento di tutti i diritti reali di godimento, siano esse relative a beni immobili, mobili registrati [grazie all’estensione operata dall’art.2691 c.c.], universalità di beni mobili o beni mobili puri e semplici”[56].

Ancor più rilevante è l’art.34 c.p.c.: quando viene detto che “il giudice, se per legge o per esplicita domanda di una delle parti è necessario decidere con efficacia di giudicato una questione pregiudiziale (…)” si riconosce, in pratica, la proponibilità in via generale di domande di mero accertamento, essendo richiesto dalla norma “che il diritto sia in rapporto di pregiudizialità col rapporto dedotto in giudizio, prescindendo invece totalmente dal contenuto e dalla struttura del diritto”[57].

Se a queste considerazioni aggiungiamo il chiovendiano principio di effettività della tutela, secondo il quale al titolare di un diritto l’ordinamento processuale deve dare “tutto quello e proprio quello” che gli darebbe il diritto sostanziale in assenza della violazione o della contestazione, è chiaro che la soluzione non può che essere quella che opta per il carattere atipico della tutela[58].

La conclusione di questa ampia ma doverosa parentesi è dunque che l’orientamento ammette ormai il carattere atipico della tutela giurisdizionale[59] ed in particolare della tutela di mero accertamento, che resta comunque un giudizio di natura contenziosa, dove la crisi di cooperazione, oltre che in una violazione in senso stretto, spesso è data dalla mera contestazione o vanto del diritto altrui. Allora “il bisogno di tutela giurisdizionale è tutto e solo un bisogno di certezza legale”, perciò “l’attività svolta in ipotesi di mero accertamento si qualifica come contenziosa in quanto diretta a reprimere, tramite lo strumento della certezza giurisdizionale, l’incertezza creata dal vanto o dalla contestazione altrui”[60].

Questa conclusione lascia però aperto il nervo scoperto dell’ammissibilità della tutela cautelare atipica di mero accertamento, risolvendo tuttavia la prima questione che ci eravamo posti in ordine alla strumentalità. Infatti, dato che la misura cautelare deve essere strumentale al provvedimento definitivo, sarà ammessa nei limiti in cui è ammesso quest’ultimo e cioè non nelle sole ipotesi tipicamente previste, ma in via atipica e con i confini entro i quali è ammessa l’azione ordinaria: perciò dovrà esserci interesse ad agire (ex art.100 c.p.c.) e oggetto del giudizio potranno essere solo diritti.

Ma questo è solo uno dei problemi che oggi può dirsi risolto, mentre gli altri restano in piedi, rendendosi comunque necessaria una riflessione sull’ammissibilità della tutela cautelare atipica di mero accertamento.

III) Sulla questione vi è stato un ampio dibattito tanto in dottrina che in giurisprudenza. Infatti nel corso del tempo, l’orientamento è mutato significativamente, passando da “una posizione di aprioristica chiusura dettata da considerazioni di assoluta incompatibilità, funzionale e strutturale” fino “al superamento di qualsiasi preclusione di principio”[61], tanto che oggi non è data una soluzione univoca alla questione.

Certo è che il dibattito è ancora accesissimo e tutt’altro che teorico sol che si noti che “le numerose pronunce emesse a tale riguardo, in specie negli ultimi anni (…) sono sintomo dell’esigenza, evidentemente sempre più avvertita nella pratica, di trovare strumenti giurisdizionali capaci di fornire certezza giuridica nei tempi estremamente rapidi imposti dalle odierne relazioni sociali ed economiche”[62]. Se inoltre si pensa al fatto che fattispecie di questo tipo si sono verificate di frequente e in ambiti eterogenei, si capisce tutta l’importanza della questione: è possibile infatti trovare esempi in materia societaria[63], in caso di concorrenza sleale[64], nel diritto del lavoro[65], dei contratti[66], nel diritto della proprietà industriale[67] e dei marchi e dei brevetti[68], nel diritto di famiglia[69], persino nel diritto dello sport[70] o in tema di procreazione medicalmente assistita[71].

Come orientarsi in un settore così delicato, in questo mare di pronunce così diverse tra loro?

Innanzitutto, quando si parla di tutela cautelare atipica di mero accertamento, è necessario mettere bene a fuoco il problema, per evitare fraintendimenti.

Infatti accade che spesso, in via cautelare, venga proposta congiuntamente ad un’azione di mero accertamento una domanda accessoria di condanna. Si pensi, ad esempio, alle inibitorie, cioè ordini di non fare fondati sull’accertamento sommario della illegittimità di un comportamento futuro; oppure alla concessione di una misura cautelare atipica volta alla reintegrazione provvisoria del lavoratore che abbia proposto domanda di nullità del licenziamento[72].

In questi casi non vi è dubbio sull’ammissibilità di un provvedimento che anticiperà non tanto gli effetti della sentenza di mero accertamento, quanto piuttosto gli effetti della sentenza di condanna, anche in caso di un non fare o fare infungibile[73] (essendosi oggi finalmente risolto il problema dell’incoercibilità, attraverso l’introduzione dell’astreinte all’art.614-bis c.p.c., ritenuto applicabile anche ai provvedimenti cautelari).

Ancora, il contenuto del provvedimento potrebbe consistere nella disciplina provvisoria del rapporto controverso o in ordini di vario tipo idonei a salvaguardare provvisoriamente l’effetto dichiarativo che si intende conseguire[74]: anche in questi casi, conviene osservare come il contenuto della misura “si risolva (…) nella imposizione di obblighi di fare o di non fare, sicché, in concreto, non sembra possa dubitarsi della idoneità del provvedimento assicurativo a porre rimedio, in via provvisoria ed urgente, al pericolo di danno conseguente alla situazione di incertezza verificatasi in ordine ad un determinato rapporto giuridico”[75].

IV) Bisogna perciò delimitare il campo d’indagine al mero accertamento “puro” cioè al caso in cui il richiesto provvedimento d’urgenza abbia come unico oggetto il mero accertamento del diritto dell’istante[76].

Ci si chiede allora se l’intrinseca sommarietà e provvisorietà del provvedimento non ostino al conseguimento della “certezza giuridica” oggetto della domanda di mero accertamento. Così, buona parte della dottrina[77] e della giurisprudenza partendo dall’assunto che “l’incertezza pregiudizievole a cui l’accertamento provvisorio può utilmente porre rimedio, si manifesta nella situazione di colui che, nel timore di compiere un atto illegittimo, si preclude la possibilità di gestire efficacemente i propri interessi sostanziali” e considerando che un provvedimento del genere, seppur inadatto a dare quella certezza giuridica garantita dal giudicato dichiarativo, sarebbe almeno in grado di soddisfare in concreto l’interesse del ricorrente facendogli conseguire quella “certezza di modesto grado che si risolve nella valutazione in termini di probabilità del buon diritto affermato dalla parte”[78], ha accolto la possibilità di anticipare in via d’urgenza gli effetti delle sentenze di mero accertamento[79].

A fronte di questo orientamento favorevole all’ammissibilità della tutela cautelare atipica di mero accertamento, non sono mancate significative voci di dissenso.

In particolare un Autore, dopo aver spiegato che “con un provvedimento cautelare, come tale venato di provvisorietà ed instabilità (…) non si possono anticipare gli effetti di un giudicato di accertamento o anche di accertamento costitutivo”, anche perché “neppure la sentenza di primo grado o di appello, ancora non passata in giudicato, risulta ancora produttiva di effetti nonostante il nuovo art. 282 , che (…)  non muta nulla al riguardo, posto che la efficacia ivi sancita è solo quella esecutiva delle sentenza di condanna” [80], è giunto alla conclusione che “non si può sensatamente pensare di anticipare cautelarmente né l’accertamento né il giudicato”[81], anche se poi, consapevole della necessità di garantire l’effettività della tutela in ogni sua declinazione, ha ipotizzato che il giudice possa emanare un “regolamento cautelare provvisorio di salvaguardia del futuro giudicato sostanziale di accertamento (o costitutivo), che ne presidi subito la piena valenza” [82], oppure dettare una disciplina cautelare provvisoria fondata sulle inibitorie processuali[83].

Anche in giurisprudenza si sono registrate pronunce contrarie all’orientamento dominante che ammette la concessione provvedimenti cautelari dal contenuto dichiarativo [84]. Degna di nota è l’ordinanza del Tribunale di Padova[85] del 2004, con cui si è dichiarato che “è inammissibile, per carenza di interesse ad agire, l’istanza ex art. 700 c.p.c. tesa ad ottenere una pronuncia di mero accertamento con l’unico scopo di dare certezza giuridica”. Nel caso di specie, i ricorrenti avevano chiesto un provvedimento d'urgenza che dichiarasse la validità e l'efficacia di un accordo transattivo, dai primi stipulato con alcune società presso le quali questi erano stati impiegati, per veder accertata,  ancorché in via provvisoria, l'inesistenza di un loro obbligo di non concorrenza, di cui alla transazione in questione, in modo da essere autorizzati a svolgere legittimamente la loro attività. A seguito del reclamo, il collegio riteneva in generale che l'ammissibilità di un provvedimento cautelare di mero accertamento si dovesse valutare in relazione all’utilità che un tale provvedimento potesse rivestire per la tutela del diritto dell'istante; sotto questo profilo, osservava tuttavia che la funzione del provvedimento d'urgenza, in virtù della sua provvisorietà e instabilità, non potesse ricondursi né a quella di dare certezza giuridica, né a quella di valutare la sussistenza o meno, a carico dell’istante, di un diritto o di un obbligo di fonte contrattuale. Constatata, perciò, l'inutilità nel caso di specie del provvedimento cautelare richiesto, revocava l'ordinanza gravata, per carenza di interesse ad agire dei ricorrenti.

V) Certo è che, come ci insegna la pronuncia appena citata, tanto in via cautelare che ordinaria, in caso di un’azione di mero accertamento non si potrà prescindere dall’interesse ad agire, affinché il processo (che è pur sempre contenzioso) non diventi un modo per risolvere questioni accademiche o per dare pareri legali. Di conseguenza appare corretto escludere il ricorso quando il soggetto attivo sia in grado di tenere un determinato comportamento esclusivamente in virtù dei propri poteri sostanziali senza necessità di cooperazione[86].

Ma il problema ancor più ampio su cui ci si scontra è se, in presenza dell’interesse ad agire, possa ammettersi  la tutela cautelare atipica di mero accertamento.

Allora le tesi sull’ammissibilità o meno di una tutela cautelare di mero accertamento sono state variamente argomentate. Si è ritenuto che, anche a voler legittimare un provvedimento cautelare con contenuto dichiarativo, si tratterebbe pur sempre di un provvedimento del tutto insuscettibile di esecuzione forzata, idoneo, al più, a produrre la c.d. efficacia compulsoria indiretta[87]  (cioè un effetto di coazione psicologica a mantenere una condotta rispettosa del diritto). A tal riguardo alcuni hanno anche notato[88] che non avrebbe senso fare riferimento all’efficacia compulsoria, dovuta all’applicabilità di mezzi di coazione indiretta quali l’art. 388 co.2 c.p., “per l’ovvia ragione che le attività da compiersi gravano in capo al ricorrente, cosicché alcun effetto dissuasivo si vuole ottenere nei confronti del resistente”[89]. Inoltre la disposizione penale prevede che la sanzione sia applicabile a chi eluda “l’esecuzione di un provvedimento”, in tal senso ponendo “quale presupposto necessario per la sua applicabilità l’attuabilità – sia pur da intendersi in senso lato[90]- del provvedimento cautelare”.

Si è anche osservato che in casi del genere si riscontrerebbero, in concreto, notevoli difficoltà nel configurare il requisito dell’irreparabilità del pregiudizio.

Chi propugna per l’inammissibilità ha infatti notato che difficilmente il pregiudizio causato dallo stato di incertezza può risultare irreparabile “ogniqualvolta sia richiesta una misura che autorizzi l’istante a tenere un comportamento che questi sarebbe in grado di tenere senza che sia necessaria la cooperazione della controparte”[91] (anche perché in simili casi, come già osservato in precedenza, si porrebbero problemi anche in ordine alla sussistenza dell’interesse ad agire): in altre parole, ciò significa che la contestazione della controparte, per quanto possa causare un pregiudizio dovuto allo stato di incertezza, non impedisce al supposto titolare del diritto di esercitare quest’ultimo e di raggiungere l’effetto giuridico perseguito.

Ancora, si osserva che l’irreparabilità neanche potrebbe dirsi integrata laddove il ricorrente facesse riferimento alle possibili conseguenze dannose in cui potrebbe incorrere se esercitasse in modo illegittimo il diritto: oltre al principio di “autoresponsabilità” presente nell’ordinamento (che si concretizza in ciò, che colui che si afferma titolare di un diritto ed agisce di conseguenza dovrà in seguito assumersi le responsabilità che ne derivano, anche da un’eventuale erronea valutazione) qui si tratterebbe, in realtà, della richiesta di un parere giuridico, che abbiamo detto essere inammissibile tanto in via ordinaria quanto in via cautelare.

Infine, con riferimento alle azioni di accertamento negativo (con cui si chiede cioè di accertare l’inesistenza del diritto) dove più facilmente è ravvisabile un pregiudizio irreparabile (questo perché, per riallacciarsi al discorso svolto in precedenza, in queste situazioni non basterebbe l’esercizio del diritto da parte di chi si afferma titolare, per raggiungere l’effetto voluto), quest’ultimo non deriverebbe dallo stato di incertezza in ordine al rapporto giuridico, bensì dall’altrui atto di esercizio del diritto[92], cosicché non si tratterebbe in questo caso di una tutela cautelare atipica di mero accertamento, bensì di condanna, nel senso che col provvedimento si chiede di assicurare gli effetti della futura pronuncia di condanna attraverso una misura di carattere condannatorio/inibitorio. Si pensi all’ipotesi del lavoratore, che invochi un licenziamento nullo perché discriminatorio. In questo caso ci si trova di fronte ad un accertamento negativo del diritto potestativo del datore di lavoro: si può immaginare una pronuncia che ordini al datore la provvisoria reintegra del lavoratore, strumentale alla futura sentenza che (eventualmente) accerterà la nullità del licenziamento (cioè l’inesistenza del diritto potestativo del datore, in carenza dei presupposti per esercitare tale potere) ma conseguentemente condannerà definitivamente il datore a reintegrare il lavoratore.

Se comunque difficilmente sarà in concreto configurabile un pregiudizio irreparabile, ciò non esonera il giudice dai suoi compiti, perciò “ai fini della concessione di una tutela cautelare atipica ex art. 700 c.p.c., in funzione anticipatoria rispetto ad una futura sentenza di mero accertamento, è pur sempre necessario che ricorrano, in primo luogo, i presupposti generali di ammissibilità della tutela di mero accertamento, ed in secondo luogo, come in ogni altro caso gli indispensabili requisiti del fumus boni iuris e del periculum in mora"[93].

Infine, anche in quei casi particolari in cui fosse ravvisabile un pregiudizio irreparabile, ci si chiede, da un lato, se davvero il ricorso alla tutela d’urgenza di mero accertamento sarebbe in grado di soddisfare il bisogno di tutela giuridica, perché se così non fosse, cioè se non fosse in grado di dare un’“utilità”[94], allora sarebbe da ritenersi inammissibile per mancanza di interesse ad agire; dall’altro se provvedimenti del genere siano idonei (da un punto di vista logico prima ancora che giuridico) a dare quella “certezza giuridica” sia pur attenuata che tanto si invoca a sostegno della tesi favorevole.

Come già in parte abbiamo anticipato, è stato notato che “in relazione al fatto che (...) l’unico effetto realmente riconducibile alla sentenza di mero accertamento è quello di attribuire certezza giuridica ad un diritto controverso, l’assicurazione di tale esclusivo effetto, funzione a cui tende il provvedimento ex art.700 c.p.c., dovrebbe ritenersi consistere unicamente nell’anticipazione di siffatta certezza, la quale, tuttavia – producendosi esclusivamente con il passaggio in giudicato della sentenza -, non sembra in alcun modo anticipabile ad opera di un provvedimento di sua natura instabile”[95]. Dunque, a parere di chi nega l’ammissibilità di provvedimenti del genere, le misure d’urgenza accertative sarebbero incapaci di soddisfare il bisogno di tutela giuridica. Anche perché, al contrario di ciò che viene affermato dall’altra sponda[96], un simile provvedimento non potrebbe esonerare il ricorrente dall’incorrere in conseguenze giuridiche derivanti dall’illegittimo esercizio del diritto, come ad esempio, nel risarcimento del danno ex art. 96 co.2, né potrebbe obbligare il giudice di merito ad uniformarsi alla valutazione compiuta dal giudice cautelare[97].

VI) Come una ciliegina sulla torta sta infine la considerazione di chi ritiene che, in tema di tutela cautelare di mero accertamento, la c.d. strumentalità attenuata, ossia il marcato svincolo tra misura cautelare e giudizio di merito e quindi la possibilità che alla decisione cautelare non segua una fase di merito, legittimi l’adozione di provvedimenti cautelari aventi un contenuto decisorio identico a quello di una futura decisione di merito che potrebbe anche non intervenire[98], con ciò facendo perdere di vista la stretta aderenza che anche a seguito della riforma del 2005 dovrebbe esserci tra cautela e merito, in linea con quel requisito imprescindibile che è la strumentalità (ancorché solo funzionale), affinché il provvedimento d’urgenza non si trasformi da misura assicurativa in satisfattiva (nel senso di alternativa alla cognizione ordinaria), violando il principio secondo cui la misura cautelare non può dare più di quello che darebbe il merito.

3        Conclusioni

Ricapitolando, lo scenario è il seguente. Partendo da una situazione di netta chiusura nei confronti della tutela cautelare di accertamento, stante il carattere provvisorio, sommario ed inidoneo a divenire cosa giudicata dei provvedimenti d’urgenza, oggi, invece, dottrina e giurisprudenza maggioritarie, grazie all’assenza di esplicite limitazioni contenutistiche nell’art. 700, concordano sull’ammissibilità, orientate verso il principio di effettività della tutela, in quanto ciò permetterebbe all'istante di avvalersi del dictum cautelare quale norma agendi, per determinare il proprio comportamento in specifiche vicende sostanziali[99], nell'attesa della pronuncia di merito. Alcuni però criticano questo orientamento, sostenendo che il dictum cautelare a contenuto meramente dichiarativo “nulla è in grado di aggiungere, né in termini di certezza, né in termini di coazione sulla controparte, né, infine, in termini di esonero o di aggravio di responsabilità in capo alle parti rispetto alla situazione giuridica del ricorrente”[100], cioè che una misura del genere avrebbe “ontologica inidoneità” ad anticipare gli effetti di una sentenza di mero accertamento e che, inoltre, sarebbe pressoché impossibile raggiungere il grado di irreparabilità richiesto dalla norma.

Questo il quadro, evidentemente frammentato dalle varie e spesso autorevoli voci che, peraltro, quale che sia la tesi, portano argomentazioni davvero serie[101]. Al giurista il difficile compito di (provare a) rimettere insieme i pezzi.

Una posizione mediana sembra essere stata di recente assunta dal Tribunale di Roma[102], che tuttavia ha fatto registrare una delle rare pronunce di segno negativo. Il giudice ha infatti dichiarato inammissibile il ricorso con cui il socio non amministratore di s.r.l invocava una tutela d’urgenza di mero accertamento del suo diritto di informativa e consultazione della documentazione contabile ed amministrativa, previsto dall’art.2476 co.2 c.c., in quanto, nel caso concreto, il provvedimento appariva inidoneo ad evitare alla parte un pregiudizio imminente ed irreparabile.

Tuttavia, in motivazione viene spiegato che “i provvedimenti d’urgenza chiesti in funzione di un’azione di mero accertamento sono (…) in astratto ammissibili” e consisterebbero nell’anticipare in sede cautelare “non l’effetto dichiarativo della sentenza di merito, attribuendo alla parte la certezza del rapporto giuridico con la sentenza di mero accertamento, ma quella certezza attenuata conseguente al giudizio di verosimiglianza svolto dal Giudice dell’urgenza, sempreché la parte vi abbia interesse e subordinatamente all’esistenza, come in ogni altro caso, dei requisiti concernenti il pregiudizio relativo, in funzione dei quali verrà determinato il contenuto del provvedimento”, ricordando che tale contenuto può consistere in una disciplina provvisoria del rapporto controverso attraverso l’imposizione di obblighi di fare o non fare, oppure nell’anticipazione di effetti che derivano dall’accoglimento di domande accessorie, o ancora nell’inibitoria preventiva di atti, fino addirittura ad ammettere l’anticipazione “degli effetti meramente dichiarativi della pronuncia di merito”. Precisando però che “va escluso che la misura cautelare possa avere lo stesso contenuto di definitiva certezza del rapporto giuridico ottenibile solo con la sentenza in vista della quale è emessa”. Ciò che conta, dunque, secondo il Tribunale di Roma, è che il provvedimento sia “idoneo a salvaguardare provvisoriamente l’effetto dichiarativo che si intende conseguire”. Ecco perché nel caso di specie il provvedimento non è stato concesso: non si capisce infatti in che modo il mero accertamento, in via d’urgenza, del diritto del socio di visionare la documentazione contabile e del diritto di estrarne copia potesse salvaguardare la parte nell’attesa del giudizio di merito. Sarebbe stato diverso se il socio avesse chiesto al giudice di ordinare alla società di fornirgli la documentazione[103].

Molto probabilmente, la verità sta nel mezzo. Da un lato è evidente che la misura d’urgenza non possa dare quella certezza giuridica che scaturirà solo dal giudizio di merito. Dall’altro però, la tutela cautelare atipica di mero accertamento qualche utilità al ricorrente può darla (e non risolversi in un mero provvedimento pro veritate[104]) nel senso che potrebbe scoraggiare un comportamento che l’eventuale accoglimento della domanda di mero accertamento mostrerà essere illegittimo, con ciò manifestando quella che si è detta essere l’“efficacia dissuasiva metagiuridica”[105] e inoltre consentire “di puntualizzare la responsabilità di chi quel comando violi, facilitando il giudizio risarcitorio che successivamente venga intrapreso”[106]. Si è detto infatti che “si potrebbe essere indotti ad apprezzare l’utilità di una pronuncia cautelare meramente ‘dichiarativa’ (…) anche in funzione della eventualità che venga disposta la pubblicazione della emananda misura, e quindi della esigenza di evitare o limitare il prodursi di danni, essenzialmente di natura non patrimoniale e direttamente connessi con il perdurare della situazione di obiettiva incertezza del diritto azionato, per i quali dovesse risultare impossibile o particolarmente difficile la reintegrazione per equivalente”[107].

Insomma, non si può che tornare al punto di partenza ma arricchiti dalla considerazioni svolte: è vero che, dal testo dell’art.700, non si possono rinvenire, in via di principio, limitazione oggettive. Spetterà quindi al giudice, caso per caso, decidere entro quali confini spingersi sapendo che da un lato c’è l’effettività della tutela; dall’altro lato la logica e l’interpretazione sistematica, che non consentono di anticipare ciò che razionalmente e giuridicamente non si può anticipare.

Una rapidissima nota finale.

Il nuovo art.120, co 6 bis, del Codice della proprietà industriale,  (D.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30, come modificato dal D.lgs. 13 agosto 2010, n. 131) dispone che “le regole di giurisdizione e competenza di cui al presente articolo si applicano altresì alle azioni di accertamento negativo anche proposte in via cautelare”. E’ da ritenersi un’azione tipicamente prevista per il settore dei titoli di proprietà industriale disciplinati dal c.p.i. o è un rinvio all’art.700 e dunque sancisce l’ammissibilità della tutela cautelare di accertamento (negativo, poiché nel settore spesso si chiede il c.d. “accertamento negativo della contraffazione”[108])? Inoltre, la risposta alla precedente domanda varrebbe a risolvere i problemi teorici e pratici di cui abbiamo trattato in questo scritto?

[1] Corte cost., s. 28-06-1985, n.190 in www.cortecostituzionale.it. La Corte dichiarò l’illegittimità (per contrasto con gli art. 3 comma 1 e 113 cost) dell’art.21 ultimo comma l. 6 dicembre 1971 n. 1034, in quanto non prevedeva il potere del giudice amministrativo di adottare, nelle controversie patrimoniali in materia di pubblico impiego, sottoposte alla sua giurisdizione esclusiva, i provvedimenti d'urgenza che apparissero secondo le circostanze più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito, laddove il ricorrente avesse motivo di temere che durante il tempo necessario per la pronuncia di merito il suo diritto fosse minacciato da un pregiudizio imminente e irreparabile.

[2] Il dibattito era dato dal fatto che la Corte cost. si era già più volta espressa sul tema della tutela cautelare, con decisioni ondivaghe. La prima rilevante pronuncia fu la s.n.122/1970 con cui cominciò a delinearsi il principio in forza del quale la tutela d’urgenza nel caso di pregiudizio irreparabile (con riferimento ai soli diritti assoluti) ha valenza costituzionale, ma con la precisazione che “l'art. 700 cod. proc. civ (…) a causa della genericita' dei poteri che conferisce al giudice, incontra tutti i limiti desumibili da una sua interpretazione nel sistema vigente e non consente quindi che siano adottate misure che risultino vietate da altre norme dell'ordinamento: a maggior ragione se si tratti di norme di rango costituzionale.” (Corte cost. s.n.122/1970, in www.cortecostituzionale.it).

Particolare importanza rivestì anche la s.n. 284/1974, in cui la Corte affermò il principio della “connaturale” inerenza della tutela cautelare alla tutela giurisdizionale (Corte.cost. 27 dicembre 1974, n.284, in Foro it., 1975, I, 263, con nota di PROTO PISANI).

Di segno decisamente opposto fu la s.n. 63/1982, dove la Corte cost., in ordine alla questione di legittimità dell’esclusione del potere cautelare in capo al giudice tributario, affermò che “la potestà cautelare non costituisce una componente essenziale della tutela giurisdizionale ex artt. 24 e 113 Cost., ma la sua disciplina è demandata alla legge ordinaria alla quale spetta di regolare la materia” (Corte cost. 1 aprile 1982, n.63, in Foro it, 1982, I, 1216, con nota di PROTO PISANI).

Per un più ampio inquadramento della tutela d’urgenza nella prospettiva costituzionale vd. R. CONTE  Tutela d'urgenza tra diritto di difesa, anticipazione del provvedimento ed irreparabilità del pregiudizio, in Rivista di diritto processuale, 1995 fasc. 1, 213 e ss.

[3] PROTO PISANI Appunti sulla tutela cautelare, in Riv. dir. civ.,1987, I, 115.

[4] Corte cost., s.23-06-1994, n.253, in www.cortecostituzionale.it

[5] Corte cost.., s. 23-07-2010, n.281, in www.cortecostituzionale.it

[6] Per esempio il Tribunale di Milano (14-08-1995, in Giur. it., 1996, I, 2, 354, n. CONTE) ha affermato che la tutela d’urgenza costituisce una componente essenziale del diritto di difesa qualora sia necessario neutralizzare gli effetti di un periculum in mora che assurga agli estremi della irreparabilità, salva la sua limitabilità, qualora ricorra una ragionevole giustificazione del diverso trattamento (come avviene nel caso di conflitti tra interessi di cui uno di rango costituzionale superiore, la cui comprimibilità non sia ammessa o lo sia solo in casi tassativi); oppure il Tribunale di Genova (T. Genova, 12-03-2003 in Riv. critica dir. lav., 2003, 315.), ha rilevato che “la tutela in sede cautelare costituisce un momento essenziale del diritto di difesa perché ne assicura l’effettività. In non pochi casi in mancanza della misura cautelare il diritto di difesa verrebbe in pratica sacrificato, e l’art.24 C. si ridurrebbe a una vana enunciazione di principio”.

[7] Per i casi più rilevanti, vd. le indicazioni bibliografiche/giurisprudenziali nelle note successive e inoltre si rinvia a LADDOMADA, La tutela cautelare nel diritto processuale civile nonché Id., La tutela cautelare nell’Unione Europea: evoluzione giurisprudenziale e nuovo Reg. UE n. 1215/2012, entrambe in www.diritto.it

[8] PROTO PISANI, op. cit.,125.

[9] Vd. CALAMANDREI, Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, Padova 1936, 9 e ss.

[10] CALAMANDREI, op.cit., 20.

[11] CALAMANDREI, op.cit., 21. Così, per esempio, si è ritenuto inammissibile il ricorso ex art. 700 c.p.c (alla luce degli art. 2393, 2393 bis e 2409 c.c.) proposto dai soci di minoranza di una s.p.a al fine di ottenere la revoca, in via cautelare, dell’amministratore delegato, per difetto del presupposto della strumentalità della cautela richiesta, in quanto era stata prospettata la futura proposizione non di una domanda di revoca dell’amministratore, ma di un’azione di responsabilità e di risarcimento danni (T. Mantova, 10-07-2008 in Giur. merito, 2009, 716, n. GAETA). Sempre sulla strumentalità, è stato detto che non è ammissibile il ricorso ex art.700 c.p.c. quando la pretesa fatta valere non corrisponda ad una aspettativa giuridicamente tutelata o quando risulti che il provvedimento cautelare richiesto non abbia una concreta utilità pratica per il richiedente (T. Cagliari, 24-01-2008 in Riv. giur. sarda, 2008, 111, n. DORE).

[12] Cfr. T. Catania-Bronte, 09-07-2009 in Foro it., 2009, I, 2813. Si afferma in motivazione che “alla luce del novellato art. 669 octies, 6° comma, c.p.c., non va fissato termine per instaurare giudizio di merito tutte le volte che il provvedimento anticipatorio sia idoneo ad anticipare gli effetti della sentenza di merito (come nella specie)”

[13] PAGNI, Provvedimenti d’urgenza (voce) in Il diritto, enciclopedia giuridica del sole 24 ore, Bergamo, 2007, vol.12:PRO-REA, 480

[14] Secondo T. Firenze, 17-08-2006 (in Foro toscano-Toscana giur., 2006, 340) la tutela cautelare atipica di cui all’art. 700 c.p.c. prevede che le conclusioni di merito siano ritenute comprensive anche dei rimedi atipici ottenibili dal giudice in via d’urgenza potendo il giudice adottare i provvedimenti che appaiono, secondo le circostanze, più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito: infatti la modifica legislativa dell’art. 669 octies c.p.c. avendo reso meramente eventuale la fase di merito presuppone la formulazione delle conclusioni definitive già nella fase dell’urgenza. Similmente il T. Roma (02-12-2009, in Giur. comm., 2011, II, 659, n. D’ADAMO) ha ritenuto inammissibile il ricorso ex art. 700 c.p.c. poichè il ricorrente si era limitato a richiedere il mero accertamento del diritto di esercitare il controllo sulla gestione ex art. 2476, 2º comma, c.c., senza enunciare neppure come eventuale la proposizione di azione di responsabilità. In senso diametralmente opposto invece T. Milano, 07-06-2006 (Giur. merito, 2006, 2691, n. DIAFERIO), il quale ha ritenuto che a seguito della modifica introdotta in materia, circa la facoltatività della instaurazione del giudizio di merito successivamente al procedimento cautelare ex art. 700 c.p.c., l’indicazione delle conclusioni di merito non possa più considerarsi condizione di ammissibilità del ricorso ex art. 700 c.p.c.

[15] Così a fronte di chi propugna per una distinzione tra  funzione di anticipazione e funzione di assicurazione provvisoria degli effetti, sottolineando la natura non necessariamente anticipatoria dei provvedimenti d’urgenza (in tal senso vd. ARIETA, I provvedimenti d’urgenza ex art.700 c.p.c., 2ª ed., Padova, 1985, 65; ID, Funzione non necessariamente anticipatoria dei provvedimenti d’urgenza ex art.700 c.p.c., in Riv. Dir. proc. 1984, 585. L’Autore ritiene che, a fronte di una anticipazione puramente “quantitativa” del futuro provvedimento di merito, sia talvolta possibile una anticipazione “qualitativamente” diversa), vi è chi ritiene la funzione anticipatoria compatibile con l’anticipata soddisfazione della pretesa, ben potendo avere il provvedimento d’urgenza contenuto anche completamente anticipatorio (Vd. PROTO PISANI, I provvedimenti d’urgenza. Appunti sulla giustizia civile, Bari 1982, 393, il quale afferma che “poiché le misure cautelari tipiche (…) riescono ad assicurare una tutela quasi completa contro il c.d. pericolo da infruttuosità (…) il settore in cui l’art.700 più frequentemente è chiamato ad operare – ad assolvere cioè la sua funzione di norma di chiusura – è quello della tutela c.d. anticipatoria”).

Nondimeno la giurisprudenza, scontando le incertezze dottrinali, ha manifestato un orientamento ondivago, da cui tuttavia si possono desumere alcuni punti fermi. Emblematico in tal senso è stato il Tribunale di Milano (T.Milano 14-08-1995, in Giur. it., 1996, I, 2, 354, n. CONTE.) che ha ritenuto che  il provvedimento d’urgenza possa avere un contenuto anticipatorio, anche totale, della sentenza e, sulla scia dell’insegnamento di Tommaseo, ha detto che “la risoluzione di un conflitto fra due interessi contrapposti può essere foriera di danni irreparabili; tali danni, peraltro, potrebbero conseguire anche al diniego della misura cautelare; nel conflitto fra contrapposti interessi di pari rango, la constatazione del carattere di definitività, che avrebbe il provvedimento di urgenza richiesto, non appare motivo sufficiente a giustificarne il rigetto, dovendosi ritenere che il legislatore preferisca che sia evitato un pregiudizio irreparabile ad un diritto la cui esistenza appaia probabile, anche al prezzo di provocare un danno irreversibile ad un diritto che, in sede di concessione della misura cautelare, appaia invece improbabile”.

Peccato solo che la giurisprudenza successiva non si sia orientata sempre in tal senso. Recentemente infatti si è nuovamente negato che il provvedimento d’urgenza possa avere un contenuto completamente anticipatorio della decisione finale (Vd. T. Lucca, 23-04-2010 in Riv. esecuzione forzata, 2010, 675, secondo il quale l’art. 700 è funzionalizzato ad assicurare provvisoriamente gli effetti e non ad anticiparli in toto.  Ma anche T. Firenze, 24-07-2006 in Foro toscano-Toscana giur., 2006, 339 che ritiene che la tutela cautelare atipica di cui all’art. 700 c.p.c. consenta l’anticipazione degli effetti della decisione e non l’anticipazione della decisione tout court.).

[16] Così T. Catania, 05-01-2004 in Foro it., 2004, I, 262.

[17] TOMMASEO, I provvedimenti d’urgenza, Padova, 1983, 113.

[18] Secondo T. Roma, 05-11-2003 in Foro it., 2003, I, 3440,  le misure adottabili ex art.700, in via anticipatoria o conservativa, debbono comunque essere funzionali alla tutela della situazione giuridica sostanziale durante il tempo occorrente per far valere questa in via ordinaria, non potendosi ottenere in via d’urgenza più di quanto può ottenersi in via ordinaria. Nello stesso senso sempre secondo T. Roma, 30-03-2006 in Foro it., 2007, I, 1975, poiché appare escluso che il giudice possa concedere in via cautelare utilità che la parte non potrebbe conseguire neanche con l’integrale accoglimento delle pretese di merito, è inammissibile la domanda con la quale un ente previdenziale (nella specie, l’Inpgi) chiede al giudice un provvedimento cautelare che imponga alle associazioni sindacali (nella specie, la Fieg e la Fnsi) un termine di quindici giorni perché le stesse assumano le determinazioni di loro competenza sulla proposta formulata dall’ente previdenziale di modifica al regolamento delle prestazioni previdenziali ed assistenziali (nella specie, dei giornalisti), decorso il quale la stessa proposta deve ritenersi implicitamente confermata.

[19] Così pressoché all’unanimità dottrina e giurisprudenza. Contra, isolatamente, vd. T.Trani, 19-07-2000, GM, 2001, I, 682, secondo il quale “non è tutelabile con provvedimento cautelare d'urgenza un diritto di credito, avendo a tali fini l'ordinamento predisposto idonei strumenti di tutela come il sequestro nelle sue varie forme”.

[20] T.Roma 18-04-01, G.rom. 2002, 167. In ciò si esplica la c.d. “funzione integratrice” dell’art.700.

[21] In tal senso T.Milano-Legnano 2-03-2002, GM 2002, 301; T.Firenze 9-05-2002, in G.it. 2003, 719.

[22] Così si è in primo luogo escluso l’art. 700 quando il periculum è fronteggiabile coi sequestri, giudiziario o conservativo (Tanto per fare un esempio, con riferimento al sequestro conservativo, vd. T. Lucca, 23-04-2010 in Riv. esecuzione forzata, 2010, 675, n. DELLE DONNE).

Più discussa nella pratica è invece l’ammissibilità di un’anticipazione con provvedimento d’urgenza dei provvedimenti presidenziali ex art.708 c.p.c. (Secondo T. Padova, 20-07-2009 in Nuova giur. civ., 2010, I, 169, n. RONCHESE, è ammissibile la richiesta di un provvedimento cautelare d’urgenza ex art. 700 c.p.c. dopo il deposito del ricorso per separazione personale tra coniugi e prima della pronuncia dell’ordinanza presidenziale ai sensi dell’art. 708 c.p.c. avente ad oggetto e per effetto l’assegnazione della casa coniugale, in virtù del principio della sussidiarietà in concreto cui si ispira la cautela atipica d’urgenza; contra vd. T.Napoli 29-12-200, in G.it 2001, 931).

Uscendo dal codice di procedura civile, in materia associativa, si tende a ritenere inammissibile la richiesta di un provvedimento d’urgenza ai fini della sospensione della deliberazione assembleare di una associazione, essendo prevista la tutela cautelare ex art. 23 c.c. (T. Lecce-Tricase, 08-01-2008 in Giur. it., 2009, 85, n. LUBELLI).

Anche in materia societaria si è posto il problema della residualità. Si è negato infatti il provvedimento d’urgenza sia per sospendere l’efficacia della delibera assembleare, essendo previsti gli artt. 2378 per le s.p.a. e 2479-bis per le s.r.l. (T. S.M. Capua Vetere 16-03-2004 in G.mer.2004, 2490; T.Cassino 1-12-2000, Le Società, 607; T.Roma 12-03-2001, FI 2001, I, 1371), sia per lamentare gravi irregolarità nella condotta amministrativa e contabile dell’amministratore di società di capitali, essendo prevista la misura cautelare degli artt. 2409 e 2476 c.c. (T.Roma 12-03-2001, FI 2001, I, 1371; T. Ravenna, 25-11-2005 in Giur. comm., 2007, II, 874, n. BENATTI); stante il carattere residuale dell’art. 700, si è anche ritenuto inammissibile il ricorso col quale si è chiesto in via d’urgenza il provvedimento di sospensione della delibera assembleare di s.a.s. circa l’esclusione della qualità di socio, in presenza del rimedio tipico previsto dall’opposizione ex artt. 2286 e 2287.

Il problema della residualità si è posto in concreto anche con riferimento a tutele speciali non cautelari e dottrina e giurisprudenza sono orientate nel senso dell’inammissibilità. Così si tende a negare il provvedimento d’urgenza quando sia possibile chiedere un decreto ingiuntivo, essendo peraltro possibile utilizzare l’art. 642 c.p.c. (in tal senso il Tribunale di Trani ha affermato che “il provvedimento d’urgenza di cui all’art. 700 c.p.c. non può essere pronunciato qualora il diritto di cui si teme il pregiudizio sia tutelabile in via ordinaria attraverso un processo la cui rapidità di svolgimento è affine a quella del procedimento cautelare” (T. Trani, 14-08-2002 in Giur. it., 2003, 1837; ma si vd. T.Modena 14-07-2004 secondo il quale non sussisterebbe relazione di residualità tra cautela ex art.700 e i procedimenti di convalida di sfratto).

Infine si è discusso sul rapporto tra il provvedimento d’urgenza e atti esecutivi. In particolare si è posto il problema della sospensione con provvedimento d’urgenza dell’esecuzione dopo la notifica del precetto e prima del pignoramento (In senso favorevole vd. Cass. 23-02-200 n.2051, REF 2000, 649 e ss. e Cass. 8-02-2000 n.1372.; T.Milano 12-09-2003, in GI 2003, 2275 e T.Parma, in FI 2002, I, 2518.). La questione pare superata dalla legge n.80/2005 che ha modificato l’art. 615 co.1 c.p.c.: oggi il giudice dell’esecuzione può sospendere l’efficacia esecutiva del titolo, anche nell’ambito di opposizione al precetto.

[23] TOMMASEO,  , EdD, XXXVII, Milano 1988, 856.

[24] T.Roma 3-09-1997 e T.Roma 7-08-1997, entrambe in FI, 1998, I, 248 e ss.

[25] Così PROTO PISANI, I provvedimenti d’urgenza, cit., 369.

[26] Per esempio il legislatore ha previsto una serie di “provvedimenti sommari necessari” cioè processi sommari tesi a garantire l’effettività della tutela, con una previa, necessaria, fase sommaria ed urgente: in questi casi di regola si esclude l’accesso alla tutela cautelare atipica, poiché è la stessa legge a prevedere la possibilità di ottenere (a seguito della fase necessaria) la tutela urgente. Si pensi a tal proposito al giudizio possessorio, di separazione personale dei coniugi o di repressione della condotta antisindacale (sulla separazione tra coniugi, vd. T.Ferrara 14-02-1987, in Foro pad.1989, I, 79; nonché T.Palmi 7-05-2001, in Dir.fam. 2003, 408 e T.Andria 7-11-2008, in Fam.e dir. 2009, 3, 267.

Inoltre P.Potenza 11-12-1996, in Notiz.giur.lav. 1996, 831, ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto dal sindacato ex art.700 per essere ammesso a partecipare a trattative sindacali, poiché l’ordinamento offre al sindacato un procedimento straordinario, quale quello previsto dall’art.28 St.lav., che ha, tra le sue caratteristiche, quello della rapidità).

In altre ipotesi, il legislatore ha previsto ipotesi di tutela sommaria non cautelare, non giustificate da ragioni di urgenza, ma per economia di giudizi. Si pensi ai procedimenti monitori o per convalida di sfratto. Tuttavia in questi casi la legge mette a disposizione, come già accennato, strumenti idonei a fronteggiare il periculum in mora (si pensi all’art. 642 c.p.c. per il decreto ingiuntivo). Per questi motivi, oltre al fatto che non si tratterebbe di processi “in via ordinaria” in questi casi si tende ad escludere la tutela cautelare atipica (Per esempio vd. P. Roma, 14-12-1989 in Giur. merito, 1991, 261, secondo cui Il provvedimento d’urgenza ex art. 700 c.p.c. non è ammesso quando il creditore di una p. a. può soddisfare il suo credito avvalendosi del procedimento monitorio mediante un decreto ingiuntivo).

[27] Cass. civ., sez. I, 15-10-2004, n. 20327, in Mass., 2004

[28] T.Avezzano, 19-04-2005, Merito 2005, 9, 25.

[29] Così ARIETA, Trattato, cit.

[30] T.Matera 9-04-2009, in www.ilcaso.it

[31] Vd. P.Milano 10-08-1996, in Or.g.lav. 96, I, 760.

[32] SATTA, Commentario al codice di procedura civile, IV, 2, padova 1968, 270; ID., Limiti di applicazione dei provvedimenti d’urgenza, in Foro it., 1953, I, 132

[33] P.Firenze 10-12-1998, in F.tosc. 99, 150.

[34] MONTESANO, I provvedimenti d’urgenza nel processo civile, Napoli, 1955, 79.

[35] ANDRIOLI, Commento al codice di procedura civile, IV, Napoli, 1964, 250 e ss.

[36] Proto Pisani, I provvedimenti d’urgenza, cit., 380.

[37] In tal senso,di recente: Tribunale  Palmi  sez. lav. 19 aprile 2005, in Corti calabresi (Le) 2005, 2, 635; Tribunale  Caltanissetta  sez. lav. 23 settembre 2002  Redazione Giuffrè 2006; T. Arezzo, 21-10-2008, in Lavoro giur., 2009, 398, n. PIOVESANA

[38] Per esempio T. Monza-Desio, 13-03-2006, in Giur. merito, 2007, 350,  che ha accolto il ricorso ex art. 700 c.p.c. proposto da un avvocato perché fosse ordinato alle poste di consegnare alcune raccomandate relative alla notifica di atti giudiziari, non consegnate al destinatario per irregolarità nelle operazioni di consegna, tenuto conto, quanto al profilo del periculum in mora, del pregiudizio che sarebbe derivato all’immagine professionale del ricorrente in caso di decorso, a sua insaputa, delle scadenze processuali, che lo esporrebbe oltretutto ad azioni di responsabilità professionale, di difficile ed imprevedibile quantificazione.

[39] T.Roma 25-03-2000, in GI, 2001, c.298, che ha deciso che nei rapporti tra imprenditori deve ritenersi irreparabile il pregiudizio che destabilizza il danneggiato a livello economico o di salute.

[40] Emblematico in tal senso T. Firenze, 04-03-2005, in Giur. merito, 2005, 2323, n. NARDELLI che riprendendo l’insegnamento di Andrioli ha affermato che “va accolto il ricorso ex art. 700 c.p.c. proposto dall’utente telefonico al fine di ottenere la prosecuzione dell’erogazione del servizio di telefonia fissa, qualora sussistano il fumus boni iuris ed il periculum in mora, quest’ultimo da valutarsi sia in relazione all’aspetto patrimoniale, atteso lo scarto tra il danno e la tutela successivamente ottenibile in via risarcitoria (anche per l’impossibilità di un’esatta quantificazione del danno), sia in relazione alla negativa incidenza della sospensione del servizio nel normale svolgimento della vita di relazione”.

Ma vd. anche T. Milano, 20-05-2006, in Arch. locazioni, 2006, 540, che ha ordinato  l’immediata attivazione della fornitura di energia elettrica e di gas alla luce dell’ “assoluta preminenza dell’esigenza primaria di salvaguardare le condizioni minimali di una sopravvivenza decorosa e dignitosa”.

[41] In argomento si v. R.Conte, La nozione di irreparabilità nella tutela d’urgenza del diritto di credito, in Riv.dir.proc., 1998, 237.

[42] Così Tribunale  Palmi 23 luglio 2002, in Notiziario giur. lav. 2003, 129; nello stesso senso Tribunale  Roma 17-03-2003, in  Lavoro nella giur. (Il) 2003, 1177.

[43] T.Napoli 26-04-2000 , in G.nap. 2000, 324. che ha puntualizzato il fatto che l’irreparabilità non va rigorosamente intesa nel senso di irreversibilità della lesione, essendo sufficiente l’estrema difficoltà del ripristino dello status quo ante

[44] Tra le pronunce più recenti si ricordano: T. Venezia, 20-12-2001 in Dir. maritt., 2003, 563; T. Verona, 20-05-2001, in GI, 2002, 118; T. Genova, 24-09-2001, in Giur. it., 2002, 744, n. POGGIO; T. Catania, 03-07-2002, in Banca, borsa ecc., 2003, II, 246, n. FRIGENI

[45] Così, per esempio, il Tribunale di Venezia (T. Venezia, 16-11-2004, in Foro it., 2005, I, 1620, n. CASABURI) ha accolto la richiesta di provvedimento d’urgenza avanzata dal consorzio per la tutela dei vetri artistici di Murano e da alcuni produttori, per conseguire l’inibitoria alla vendita di calici di vetro colorato, contrassegnati con un bollino riportante la dicitura «made in Italy-Murano-Venezia», costituente una falsa indicazione geografica perché il luogo di produzione di tali calici era in realtà Napoli, in quanto tale dicitura fu reputata idonea a confondere il pubblico dei consumatori, essenzialmente turisti, e a determinare quindi uno sviamento della clientela interessata all’acquisto dei vetri muranesi.

[46] Cosi Proto Pisani, I provvedimenti d’urgenza, cit., 377

[47] PROTO PISANI, Lezioni di diritto processuale civile, Napoli, Jovene ed., 2012, 637

[48] TOMMASEO, I provvedimenti d’urgenza, Padova, 1983, 155

[49] Così CONSOLO, Spiegazioni di diritto processuale civile, vol.I,  Le tutele, 6ª ed., Padova, 2008; ma vd. anche Proto Pisani, Lezioni, cit.,638

[50] PAGNI, Provvedimenti d’urgenza (voce) in Il diritto, enciclopedia giuridica del sole 24 ore, Bergamo, 2007, vol.12:PRO-REA, 490

[51] Pagni, op.ult.cit., 489; a tal proposito si vd.anche Pagni, Tutela specifica e per equivalente, Milano, 2004

[52] Sul problema in generale si vd. Arieta, op. cit., 141 e ss;  Dittrich, I provvedimenti d’urgenza, in Il nuovo processo cautelare, a cura di Tarzia, 4a. ed., Padova, 2011, 281 e ss; Montesano, op. cit., 67 e ss; Proto Pisani, I provvedimenti d’urgenza, cit, 393-394; Tommaseo, I provvedimenti d’urgenza, cit., 254 e ss.; Vullo, I provvedimenti d’urgenza ex art.700 c.p.c., in I procedimenti sommari e speciali, II, I procedimenti cautelari, a cura di Chiarloni e Consolo, Torino, 2005, 1324 e ss.; nonché Cariglia, Quale spazio per la tutela cautelare atipica di mero accertamento? in Soc., 11/2012, 1229 ss.; Frisina, Tutela cautelare atipica e provvisoria assicurazione degli effetti della sentenza di mero accertamento, in Riv. dir. Proc. 1988, 855 e ss.;  Petrillo, Riconosciuta infine a chiare lettere la inconciliabilità tra tutela ex art.700 c.p.c. ed efficacia di accertamento, in Corr. Giur. 2005, (nota a T. Padova 16-09-2004, ivi, 409).

[53] Per esempio si vd. Frisina, op. cit., 892, che affronta il problema.

[54] Cfr. Proto Pisani, Appunti sulla tutela di mero accertamento, in Riv. trim. dir. proc. civ. 1979, 620; Id., Lezioni, cit., 133 e ss.; Consolo, Spiegazioni, cit., 171 ss..

[55] Proto Pisani, Lezioni, cit., 134.

[56] Id., op. ult. cit., 136.

[57] Id., op. loc. ult. cit.

[58] Con la precisazione, però, che sono necessari dei limiti, per evitare alcuni rischi in cui si incorrerebbe se si ammettesse una tutela atipica di mero accertamento tout court.

In primo luogo il processo deve comunque rimanere funzionale alla tutela dei diritti e non diventare un modo per ottenere pareri preventivi o per risolvere questioni accademiche; perciò sarà necessario un bisogno di tutela che potrà emergere dalla violazione ma anche dalla contestazione. In questo caso il filtro è costituito dall’art.100 c.p.c. che richiede la sussistenza dell’interesse ad agire; il quale, sempre secondo l’insegnamento di Chiovenda, consiste in una situazione di fatto tale che l’attore, senza l’accertamento giudiziale, soffrirebbe un danno (si vd. a tal proposito Consolo, op. loc. ult. cit., secondo il quale l’interesse ad agire più che un limite è il fondamento dell’atipicità della tutela giurisdizionale. L’Autore infatti afferma che “ogni sorta d’azione, e quindi anche atipica, cioè non prevista dal codice, è ammissibile, purché si dimostri la sussistenza dell’interesse ad agire in accertamento”).

Inoltre, in osservanza del diritto di difesa sancito solennemente dall’art.24 co.2 C., oggetto della tutela di accertamento potranno essere solo diritti e non meri fatti o norme giuridiche: questo perché, da un lato, il fatto storico può essere fonte indefinita di fattispecie e, viceversa la norma, generale ed astratta, può trovare applicazione per una serie indefinita di fattispecie concrete, cosicché, se il bene concretamente richiesto fosse l’accertamento su un fatto o su una norma, il convenuto non avrebbe la possibilità in concreto di difendersi.

[59] Per un riscontro in giurisprudenza si vd., per esempio,  Cass. 26-05-1993, n.5889, in Foro it. 1994, 510, con nota di Pagni, Licenziamento, poteri privati ed interesse ad agire in mero accertamento.

[60] Proto Pisani., op. ult. cit., 143.

[61] Così Frisina, op.cit., 890 e ss.

[62] Così Cariglia, op.cit.

[63] Vd. T. Roma 24-09-2001, in Corr. Giur. 2002, 949 e T.Roma 15-09-2001, in Nuovo dir. 2001, 999, per il caso in cui si chieda l’accertamento dell’avvenuta approvazione della delibera positiva, che invece è stata rigettata.

Si vd. anche P. Roma, 22-04-1988, in Impresa 1988, 1949, che ha affermato che il socio di società può far accertare mediante ricorso al provvedimento d’urgenza il suo diritto di ottenere in assemblea un corretto e ragionevole dettaglio sulle voci di bilancio.

Si vd. T.Perugia 16-03-2009, in Soc. 2010, 1257, per il caso in cui si chieda un provvedimento d’urgenza a carattere dichiarativo della nullità di una clausola statutaria che conceda all’accomandante poteri che violino il divieto di immistione nella gestione societaria ex art.2320 c.c..

Si vd. anche T.Roma 12-10-2009, in Giur.comm. 2011, II, 659, in ordine alla fattispecie in cui il socio non amministratore di una s.r.l. invochi la tutela atipica di mero accertamento del suo diritto di consultazione e documentazione contabile e amministrativa.

Infine si vd. P. Gallarate 15-12-1987, in Giust. civ. 1988, I,2134: nella specie è stata ritenuta astrattamente invocabile la tutela interinale ex art. 700 c.p.c. da parte di un socio di minoranza di una società per azioni allo scopo di impedire al socio di maggioranza di esercitare i diritti nascenti dal suo "status" - ivi compreso il diritto al voto in assemblea - sul presupposto di inesistenza del medesimo, possibile oggetto di successivo giudizio di accertamento negativo.

[64] T. Milano, 31-07-1996 in Dir. ind. 1997, 739.; A. Torino 9-06-2009, in Dir. ind. 2002, con nota di Arnaudo.

[65] T. Gorizia  25 giugno 2001, in Lavoro nella giur. 2002, 67, in tema di pubblico impiego, che ha affermato che ai fini della concessione di una tutela cautelare atipica ex art. 700 c.p.c., in funzione anticipatoria rispetto ad una futura sentenza di mero accertamento, è pur sempre necessario che ricorrano, in primo luogo, i presupposti generati di ammissibilità della tutela di mero accertamento, ed in secondo luogo, come in ogni altro caso gli indispensabili requisiti del "fumus boni iuris" e del "periculum in mora".

Si vd. anche T. Roma 2-03-2000, in Lavoro nella giur. 2001, 773, che afferma che le misure cautelari urgenti sono, in particolare in materia di lavoro, per la maggior parte "anticipatorie" degli effetti della sentenza di merito, potendo, così, essere utilizzate per assicurare gli effetti di una sentenza di accertamento.

Si vd. infine T. Milano 11-04-2005, in Guida dir., 2005, 35, 93, per il caso di un ricorso ex art.700 per ottenere l’accertamento del’esistenza di un rapporto di lavoro di fatto.

[66] Si vd. a tal proposito una delle pronunce più emblematiche con riferimento all’argomento che stiamo trattando, cioè T. Padova 16-09-2004, in Corr. Giur, 2005, 409, (con nota di Petrillo, Riconosciuta infine a chiare lettere la inconciliabilità tra tutela ex art.700 c.p.c. ed efficacia di accertamento),  secondo il quale è inammissibile, per carenza di interesse ad agire, l’istanza ex art. 700 c.p.c. tesa ad ottenere una pronuncia di mero accertamento con l’unico scopo di dare certezza giuridica.

[67] T. Firenze, 10-07-2004 in Merito, 2005, fasc. 4, 26, il quale ritiene che una domanda cautelare nel settore dei diritti della proprietà industriale è ammissibile, anche se rivolta solo ad ottenere l’anticipazione di una pronuncia di accertamento negativo poiché l’art. 700 c.p.c. non esclude alcun tipo di pronuncia.

[68] Si vd. T. Roma, 04-12-2002 in Riv. dir. ind., 2005, II, 208; T. Napoli, 08-11-1996, in Dir. ind. 1997, 193: si era chiesto, in quel caso, con art.700 c.p.c. l’accertamento della liceità d’uso (da parte del ricorrente) del marchio e del modello di scarpe.

[69] T. Napoli   07-01-2002, in Giur. merito 2002, 990, secondo il quale il provvedimento ex 700 c.p.c. con il quale si ordini alla moglie di consentire il rientro del marito nella casa coniugale deve ritenersi strumentale all' accertamento del diritto dell'istante alla declaratoria di inefficacia della separazione e conseguentemente al diritto del ricorrente di non essere sfrattato dall'abitazione coniugale di proprietà comune sulla base di quel titolo e, "a fortiori", in via di mero fatto.

[70] T. Roma 10-07-2003 in Giur. romana 2003, 411, secondo il quale la domanda cautelare può avere ad oggetto anche soltanto il mero accertamento di un diritto controverso, quando tale accertamento sia indispensabile per l'esercizio del diritto stesso, che potrebbe venire leso nelle more del giudizio di merito. Nel caso di specie ha ammesso l’istanza cautelare con la quale una società calcistica aveva chiesto che venisse accertato il proprio diritto, riconosciuto dallo statuto di appartenenza, di adire gli organi federali di conciliazione e di arbitrato.

[71] T. Roma, 17-02-2000 in Foro it., 2000, I, 972, che ha accertato la liceità e meritevolezza dell’accordo intervenuto tra i due coniugi ed un medico avente ad oggetto il trasferimento di embrioni crio-conservati per l’impianto nell’utero di donna consenziente.

[72] Si vd., di recente, T.Brindisi 15 -05-2009, in  De Jure (Redazione Giuffrè): in motivazione si legge che “in ordine alla ammissibilità del 700 il giudice rileva che, pur concordando con la tesi resistente della inammissibilità in sede cautelare delle domande di mero accertamento di inesistenza e\o illegittimità del licenziamento, il ricorso è ammissibile nella parte in cui chiede la reintegra nel posto di lavoro”. Anche se, come è noto, quanto detto deve oggi essere letto alla luce del novellato art. 18 dello Statuto dei Lavoratori.

[73] In tal senso si vd. Dittrich, op. cit., 282; Frisina, op. cit., 908; Tommaseo, op. cit., 254; Vullo, op. cit., 1324.

[74] In questo senso si vd. T. Roma 02-12-2009, in Giur. comm., 2011, II, 659, n. D’Adamo, La compatibilità tra l’azione di accertamento del diritto previsto dall’art.2476, co.2 c.c. e i provvedimenti d’urgenza ex art.700 c.p.c..

[75] Frisina, op. cit., 906.

[76] Cfr. T. Cagliari, 30-01-2008, in Riv. giur. sarda, 2008, 112,  il quale ammette che quando ne sussistano i presupposti è possibile chiedere in via cautelare l’anticipazione degli effetti anche di sentenze di mero accertamento, non solo nell’ipotesi in cui venga congiuntamente proposta anche una azione accessoria di condanna, ma anche laddove il provvedimento cautelare richiesto abbia come unico oggetto il mero accertamento del diritto dell’istante.

Vd. anche T. Firenze, 10-07-2004 in Merito, 2005, fasc. 4, 26, secondo il quale una domanda cautelare nel settore dei diritti della proprietà industriale è ammissibile, anche se rivolta solo ad ottenere l’anticipazione di una pronuncia di accertamento in quanto l’art. 700 c.p.c. non esclude alcun tipo di pronuncia; inoltre, nessun valore può attribuirsi all’argomentazione secondo cui un provvedimento di accertamento sarebbe insuscettibile di esecuzione forzata (sfatando così il mito del problema dato dall’incoercibilità, non essendo ancora previsto, all’epoca, l’art.614-bis c.p.c.).

[77] Si noti che, se è vero che la dottrina prevalente ammette la tutela cautelare di mero accertamento,  le varie posizioni appaiono notevolmente diverse tra loro, se non nella conclusione, quantomeno nel percorso argomentativo. Nella consapevolezza di queste notevoli differenze, per la tesi tendenzialmente favorevole si vd. Andrioli, Commento al codice di procedura civile, 3a.ed., Napoli, 1964, 259 ss.;  Arieta, op. cit., 142 e ss.; Dittrich, op. cit., 213 ss; Proto Pisani, I provvedimenti d’urgenza, cit., 393-394; Tommaseo, op.cit., 254 ss.; Vullo, op. cit., 1324 ss..

[78] Così Tommaseo, op. cit., 258;  sul concetto di “utilità” di un tale provvedimento si vd. ancora T. Padova, 16-09-2004, cit., in motivazione.

[79] In giurisprudenza, tra i tanti (si vd. anche note precedenti), a scopo esemplificativo, si vd. T. Roma, 02-12-2009 in Giur. comm. 2011, II, 659, secondo il quale i provvedimenti di urgenza chiesti in funzione di un’azione di mero accertamento sono, in astratto, ammissibili, nel caso in cui il provvedimento risulti idoneo ad assicurare provvisoriamente che la decisione di merito sia fruttuosa ovvero che la durata del processo non possa ritorcersi in danno dell’attore che abbia ragione, determinando situazioni irreversibili o pregiudizi irreparabili a carico delle posizioni soggettive di vantaggio che vengono garantite dall’ordinamento giuridico.

Nello stesso senso  T.Roma 10-07-2003 in Giur. romana 2003, 411;  T. Perugia, 29-12-2009, cit.; T. Cagliari, 30-01-2008, cit..

Anche T. Napoli, 08-11-1996 in Dir. ind. 1997, 193, ha affermato senza dubbi che  non contrasta con il vigente assetto processual-civilistico l’invocabilità di un accertamento negativo in via cautelare.

[80] Consolo, Spiegazioni, cit., 295.

[81] Id., Processo cautelare fra garanzie ritrovate ed effettività a rischio, in Corr. Giur. 1996, 343.

[82] Id., Tutela d’urgenza e sospensione della riscossione tributaria davanti all’a.g.o., in Il nuovo processo cautelare, Torino, 1998, 414.

[83] Sempre nel senso di negare l’anticipazione cautelare delle sentenze di mero accertamento Luiso, Diritto processuale civile, IV, Milano, 2011, 203, dove si dice che per definizione la tutela cautelare non può avere effetti dichiarativi, poiché “non ha la funzione di porre regole di condotta vincolanti: questa è la funzione della tutela dichiarativa e solo della tutela dichiarativa”.

[84] Vd. T. Milano, 30-09-2003 in Foro pad. 2004, I, 157, secondo cui non può essere emesso un provvedimento di urgenza non essendo possibile una pronuncia anticipatoria rispetto ad una sentenza di accertamento nel merito, dal momento che le due pronunce verrebbero sostanzialmente a coincidere.

Si vd. anche T. Verona  23-12-1993 in Gius 1994, fasc. 13, 185; con particolare riferimento al diritto industriale si veda A. Torino  09-06-2000, in Dir. industriale 2002, 276, che tuttavia ripropone il problema dell’incoercibilità, da ritenersi oggi superato. Si dice infatti che “una pronuncia di mero accertamento è di per sé insuscettibile di esecuzione e priva del carattere di strumentalità rispetto ad una futura decisione di merito di cui deve assicurare l'effettività, quindi è incompatibile con la struttura e la funzione dei provvedimenti d'urgenza previsti dall'art. 700 c.p.c.”.

Inoltre T. Padova, 16-09-2004, cit. e T. Roma 02-12-2009, cit: ci soffermeremo, nel testo, ad analizzare in modo più dettagliato entrambe le pronunce.

[85] T.Padova, 16-09-2004, cit..

[86] Questo è quanto dice il T.Padova, cit., in motivazione.

[87] Vd. T. Roma, 04-12-2002, in Riv. dir. ind. 2005, II, 208, che ritiene ammissibile un provvedimento d’urgenza di accertamento, in via provvisoria, della insussistenza della contraffazione rispetto ad un brevetto altrui, dovendo riconoscersi all’imprenditore, la liceità del cui operato venga contestata, un interesse concreto ed attuale ad ottenere una pronunzia che, eliminando, ancorché solo per il tempo necessario alla definizione del giudizio di merito, ogni incertezza sulla legittimità e liceità del suo operato sul mercato, gli consenta, in forza del c.d. effetto compulsorio indiretto della pronunzia cautelare, di continuare ad operare liberamente sul mercato, senza ulteriori contestazioni da parte del concorrente.

[88] In tal senso Cariglia, op. cit.,  1238; Petrillo, op. cit., 412.

[89] Petrillo, op. loc. cit..

[90] Cioè almeno attuabili dal soggetto verso cui sono rivolti, anche se incoercibili.

[91] Cariglia, op. cit., 1233.

[92] In questo senso Cariglia, op. cit., 1236.

[93]  T. Gorizia  25-06-2001 in Lavoro nella giur. 2002, 67.

[94] Sul concetto di “utilità” si sofferma in modo particolare T.Padova 16-09-2004, cit., in motivazione.

[95] Così Petrillo, op. cit., 413.

[96] Si vd., per esempio, Cirulli, op. cit., 107; Dittrich, op. cit., 284.

[97]  “Non sembra (…) che si possa sostenere che il provvedimento dichiarativo sarebbe idoneo a trasformare la buona fede del resistente in mala fede,  né che, al contrario, sarebbe idoneo a trasformare un comportamento lecito, e quindi a fondare autonomamente una responsabilità risarcitoria, poiché, essendo il giudizio espresso in termini di mero fumus, l’una parte può confidare nella indagine approfondita del giudice della cognizione, l’altra deve tener conto dei possibili esiti di tale imprescindibile indagine”, così Petrillo, op. cit., 414.

[98] Così T. Perugia, 16-03-2009, in Giur. comm. 2011, II, 687.

[99] Tommaseo, op. cit., 259, nota 100.

[100] Petrillo, op. cit., 415.

[101] Come nota Vullo, op. cit., 1326.

[102] T. Roma 2-12-2009, cit..

[103] Così D’Adamo, op. cit., par.2.

[104] Come ha affermato P.Milano 15-02-1990, in Foro.it. 1990, I, 1746.

[105] Cariglia, op.cit..

[106] Pagni, Provvedimenti d’urgenza (voce) in Il diritto, enciclopedia giuridica del sole 24 ore, Bergamo, 2007, vol.12, 492.

[107] Frisina, op. cit. 908.

[108] Si vd., per esempio, T. Firenze, 10-07-2004, cit..

 [USF1]Integra con nuove sentenze trovate.

La tutela cautelare nel diritto processuale civile

1. Definizione e concetto di tutela cautelare[1].

Come è noto, esiste un principio generale  - che ormai trova il suo fondamento anche nella nostra Costituzione (art. 24) - in forza del quale la tutela giurisdizionale deve essere effettiva. Nasce così un corollario secondo cui “la necessità di servirsi del processo per ottener ragione non deve tornare a danno di chi ha ragione” [2]. Il fattore tempo assume allora una posizione centrale, considerato che il processo a cognizione piena, essendo caratterizzato da una predeterminazione di forme e termini, ha una sua necessaria e fisiologica durata che può andare a frustrare il principio di effettività della tutela. Ecco perché l’ordinamento, affinché la tutela del diritto possa non solo dirsi realizzata, ma anche effettiva, prevede una serie di strumenti idonei a porre rimedio alla durata del processo.

A livello processuale, i danni derivanti dalla durata del processo possono essere neutralizzati con la tecnica della tutela sommaria cautelare. Si tratta della possibilità di richiedere, attraverso una cognizione rapida, basata cioè sull’accertamento sommario del diritto dell’attore (il c.d. fumus boni iuris), in presenza del periculum in mora, non tanto decisioni idonee a definire la lite, quanto provvedimenti di diverso contenuto capaci di garantire che il tempo occorrente per giungere alla decisione ordinaria non pregiudichi la soddisfazione del diritto dell’attore, se questo risulterà esistente.

In via di sintesi, la tecnica della tutela cautelare può essere definita come  quel potere della parte “di chiedere al giudice l’emanazione di un provvedimento sommario a termine di un procedimento (…) egualmente sommario, sulla base della valutazione a) del fumus boni iuris, cioè della probabile esistenza del diritto che costituirà (o già costituisce) oggetto del processo a cognizione piena, b) del periculum in mora, cioè della (probabile) sussistenza di un danno che può derivare all’attore dalla durata, o anche a causa della durata, del processo a cognizione piena”[3].

2.      Strumentalità e provvisorietà. Pericolo da tardività e da infruttuosità. Provvedimenti anticipatori e conservativi.

La tutela cautelare da un punto di vista strutturale possiede almeno due caratteristiche indefettibili, vale a dire la provvisorietà e la strumentalità.

a) Ciò che possiede indistintamente ogni misura cautelare è la provvisorietà, cioè l’inidoneità a dettare una disciplina definitiva del rapporto controverso. Tali provvedimenti sono emanati per rispondere all’esigenza di effettività della tutela sulla base di una cognizione sommaria e non di una cognizione piena. Infatti, tutti i provvedimenti cautelari sono “ineluttabilmente destinati o a perdere efficacia, ove il diritto a cautela del quale siano stati concessi venga dichiarato inesistente nel giudizio a cognizione piena, o ad essere assorbiti (o, a seconda dei casi, sostituiti) dal provvedimento a cognizione piena che accerti l’esistenza del diritto a cautela del quale siano stati concessi”[4]. Insomma, la tutela cautelare è in primo luogo provvisoria, in quanto ha lo scopo di fronteggiare il fattore tempo ed è destinata ad essere sostituita da quel provvedimento definitivo (oggi, come si dirà più avanti, in alcuni casi solo “eventuale”) in attesa del quale essa ha la funzione di rimediare agli inconvenienti dovuti alla durata del processo. Ecco perché non si potrà mai pretendere di ottenere un giudicato cautelare, né si potrà impugnare  con ricorso straordinario in Cassazione ex art.111 C. Tutto questo è oggi confermato dall’art.669-octies ult.co. c.p.c. (nel testo introdotto dalla legge n.80/2005) il quale dispone che “l’autorità del provvedimento cautelare non è invocabile in un diverso processo”.

b) L’altra caratteristica fondamentale delle misure cautelari, oltre alla provvisorietà, è data dalla loro strumentalità, in quanto sono sempre collegate col processo a cognizione piena, perché tutelano il diritto che ne è oggetto e al contempo si sorreggono su quest’ultimo.

In via di principio, si può dunque dire che le misure cautelari sono destinate a perdere efficacia in caso di sentenza dichiarativa della inesistenza del diritto cautelato o ad essere assorbite dalla sentenza di accoglimento: in pratica, se il provvedimento finale riconosce l’esistenza del diritto “dà la tutela piena per il futuro e per il passato conferma gli effetti della tutela cautelare”[5].

c) Tutto ciò vale solo in via di massima, perché la legge di riforma n.80/2005 ha introdotto, per alcune cautele, la facoltatività dell’introduzione del giudizio di merito.

In generale, si può dire che la nuova disciplina si incentra sul fatto che una  parte dei provvedimenti cautelari (i provvedimenti anticipatori) non perde più efficacia se la causa di merito non inizia entro un termine perentorio, né se tale causa, una volta iniziata, si estingue. In particolare, il co.6 dell’art.669-octies c.p.c. prevede che le disposizioni contenute nello stesso art.669-octies c.p.c. e quelle contenute nel co.1 dell’art.669-novies c.p.c. non si applicano “ai provvedimenti di urgenza emessi ai sensi dell’art.700 e agli altri provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito, previsti dal codice civile o da leggi speciali, nonché ai provvedimenti emessi a seguito di denunzia di nuova opera o di danno temuto ai sensi dell’art.688, ma ciascuna parte può iniziare il giudizio di merito”. Attraverso un’opera interpretativa se ne deduce che nel nostro ordinamento è stata inserita una strumentalità c.d. allentata o attenuata, secondo cui il provvedimento cautelare emanato prima dell’inizio della causa di merito conserva la sua provvisoria efficacia anche se la causa di merito non sia instaurata o successivamente si estingua, perdendola solo in caso di mancato versamento di cauzione ovvero se con sentenza, anche non passata in giudicato, è dichiarato inesistente il diritto a cautela del quale era stato concesso. Ciò al fianco della classica strumentalità c.d. rigida in forza della quale, al contrario, il provvedimento cautelare emanato prima dell’inizio della causa di merito diviene inefficace ove questa non sia instaurata entro un termine perentorio o successivamente si estingua (oltre che nei casi di mancato versamento di cauzione e di provvedimento a cognizione piena di segno contrario rispetto alla misura cautelare).

Fondamentale diventa la distinzione tra provvedimenti cautelari anticipatori e conservativi, alla cui base sta la distinzione tra pericolo da tardività e da infruttuosità. I provvedimenti cautelari tenderanno ad anticipare oppure a conservare, in base al pericolo che in concreto devono fronteggiare che potrà essere, da un lato il c.d. pericolo da infruttuosità del provvedimento a cognizione piena, cioè il pericolo che “durante il tempo necessario per lo svolgimento del processo a cognizione piena, sopraggiungano dei fatti tali da rendere impossibile o molto più difficoltosa la concreta possibilità di attuazione della sentenza (…) a cognizione piena (si pensi ad atti di disposizione giuridica o materiale durante le more del processo); dall’altro il c.d. pericolo da tardività, cioè il pericolo che sia “la mera durata del processo, col protrarre nel tempo lo stato di insoddisfazione del diritto, ad essere causa di pregiudizio”[6].

A fronte di questi due tipi di pericoli vi è una corrispondente distinzione tra provvedimenti cautelari conservativi ed anticipatori. Così, a fronte di un pericolo da infruttuosità si avranno provvedimenti cautelari conservativi della situazione (di fatto o di diritto) su cui dovrà incidere la sentenza, al fine di prevenire il danno che potrebbe derivare dal verificarsi di fatti impeditivi della soddisfazione del diritto durante le more del processo; mentre a fronte del pericolo da tardività si avranno provvedimenti anticipatori della soddisfazione del diritto, per impedire il pregiudizio che è proprio il tempo del processo (con il conseguente perdurare della situazione antigiuridica) che provoca al titolare del diritto.

Dalla riforma del 2005, la distinzione tra provvedimenti cautelari anticipatori e conservativi, fino ad allora solo dogmatica e tendenziale, ha acquisito rilevanza pratica, in quanto solo i provvedimenti anticipatori (oltreché quelli resi ex art.700 e le denunzie di nuova opera e di danno temuto) potranno godere della disciplina della strumentalità allentata e dunque l’efficacia della misura non dipenderà più dalla rapida instaurazione del processo di merito o dall’eventuale estinzione di quest’ultimo.

3.     La tutela cautelare nei processi diversi da quello civile.

A ben vedere, da un punto di vista ancor più ampio, ogni tipo di processo presenta proprie esigenze di tutela cautelare, in relazione all’oggetto del giudizio.

- Nella giustizia amministrativa[7] una rilevanza tutta particolare è stata assunta dalla tutela cautelare, la quale si è caratterizzata per un lungo e interessante processo di evoluzione, cui sembra aver messo fine il Codice del processo amministrativo[8] del 2010, rendendola simile  a quella civile e finalmente capace di tutelare il “bene della vita” oggetto del giudizio.

Come è noto, nei processi avanti al giudice amministrativo, l’art. 21 della legge T.a.r. (l.n.1034/1971) prevedeva il solo strumento della sospensione del provvedimento impugnato[9], evidentemente strumentale rispetto alla decisione di annullamento, a fronte di un interesse legittimo oppositivo. Tuttavia la tutela si manifestava in tutta la sua inadeguatezza o talvolta anche inutilità per una vasta serie di ipotesi: dagli atti che negavano soddisfazione agli interessi legittimi pretensivi (per esempio una mancata concessione), cioè i provvedimenti negativi, all’impugnazione del silenzio-rifiuto.

La giurisprudenza amministrativa, consapevole del problema, tentò di estendere anche oltre la lettera della legge la tutela sospensiva ai provvedimenti negativi e al silenzio. Tuttavia, la vera spinta al mutamento fu data dalla nota sentenza della Corte Costituzionale n.190 del 1985[10] e dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea.

Con la prima, la Corte decise - in materia di pubblico impiego - per l’incostituzionalità dell’art.21 legge T.a.r, laddove non prevedeva uno strumento analogo a quello previsto dall’art.700 c.p.c., cui invece potevano accedere i lavoratori privati, riconoscendo quindi la rilevanza costituzionale della tutela cautelare in presenza di pregiudizi irreparabili. Ma il quadro restava incompleto perché l’art.700 c.p.c. poteva essere attivato solo in caso di giurisdizione esclusiva, o meglio, solo nel caso di pubblico impiego (che all’epoca costitutiva la materia principale della giurisdizione esclusiva; oggi la situazione è mutata perché, come noto, il contenzioso del pubblico impiego, a partire dall’inizio degli anni ’90 è passato sotto la giurisdizione del giudice ordinario). Restava fuori tutto il resto. Così, nel quadro europeo intervennero importanti pronunce della Corte di Giustizia UE[11] che di fatto imposero una “tutela cautelare ‘ad ampio raggio’ nei giudizi sui provvedimenti amministrativi assunti in violazione di norme comunitarie”[12]. Queste indicazioni della Corte, che tuttavia riguardavano i diritti soggettivi creati dal diritto comunitario, sono state utilizzate dal legislatore per estendere la tutela cautelare a tutti i diritti soggettivi e interessi legittimi. In particolare, l’art.3 della legge n.205/2000, ha introdotto una tutela cautelare anticipatoria simile a quella prevista dall’art.700 c.p.c., utilizzabile per diritti soggettivi (in caso di giurisdizione esclusiva) ed interessi legittimi (siano essi oppositivi o pretensivi). Queste previsioni sono state riprodotte nel nuovo Codice del processo amministrativo, il quale ha portato anche due rilevanti novità: da un lato si è delineato un apposito procedimento cautelare (artt.55-62); dall’altro, sempre grazie alla normativa europea ed in particolare alle spinte della Corte di Giustizia UE, è stata introdotta la possibilità di richiedere misure cautelari ante causam (art.62 del c.p.a.).

- Anche con riferimento ai provvedimenti impositivi del fisco, a fronte dei quali in passato si era posta la questione della tutelabilità in via d’urgenza (ma sempre tendenzialmente negata), con la riforma del processo tributario introdotta dal d.lgs. n.546/1992 è stato attribuito alle commissioni tributarie il potere cautelare di sospensione dell’atto impositivo (all’art.47).

- La tutela cautelare ha assunto un ruolo sempre più importante anche in chiave europea. Tale rilevanza è stata nel tempo sottolineata dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea non solo con riferimento ai diritti soggettivi creati dal diritto comunitario, pronunciandosi cioè in qualità di organo della giurisdizione comunitaria, ma anche con riferimento alle cautele transazionali, in seno cioè a quello che oggi è possibile definire come diritto processuale civile europeo[13], pronunciandosi, in tal caso, in veste di giudice pregiudiziale delle questioni interpretative che concernono quella che un tempo era la Convenzione di Bruxelles, poi  Reg.44/2001[14] CE, oggi Reg. UE n. 1215/2012 (quest’ultimo in vigore dal 10 gennaio 2015).

Esiste in particolare una norma nel Regolamento 1215/2012 (che ricalca in modo identico quello che era l’art.24 Conv. Br. e, successivamente, l’art. 31 Reg. 44/01), cioè l’art.35, con cui si stabilisce che “i provvedimenti provvisori o cautelari previsti dalla legge di uno Stato membro possono essere richiesti all’autorità giurisdizionale di detto Stato membro anche se la competenza a conoscere il merito è riconosciuta all’autorità giurisdizionale di un altro Stato membro”.

La norma si ispira senza dubbio al principio di effettività, nel senso che “l’accennata effettività (…) è sufficiente a giustificare la [eventuale] competenza di un giudice sfornito di decidere il merito della lite”[15], poiché più capace rispetto ad altri di garantire un potere immediato sulla situazione da cautelare.

La Corte di Giustizia ha in primo luogo stabilito che il giudice competente a conoscere del merito di una causa in forza dei criteri di competenza previsti dal Regolamento (all’epoca dalla Convenzione) rimane del pari competente ad ordinare provvedimenti provvisori o cautelari, senza che quest’ultima competenza sia subordinata ad ulteriori presupposti[16] e questi potranno essere “autonomi” (cioè non correlati alla necessaria instaurazione o pendenza di una causa a cognizione piena) ed essere eseguiti negli altri Stati membri secondo l’ordinaria procedura di exequatur, salvo il rispetto del contraddittorio[17]. In secondo luogo è stato chiarito che, in coerenza col dettato normativo, anche il giudice sfornito di competenza per il merito potrà emettere tali provvedimenti. Tuttavia, in questi casi, al fine di evitare l’aggiramento dei criteri di competenza fissati per il merito (specialmente in quelle circostanze in cui si chieda un provvedimento di totale anticipazione del merito che svuoti l’interesse alla prosecuzione della lite in fase di cognizione, in cui si avrebbe così un abuso della tutela cautelare) la Corte ha da sempre dettato dei limiti, consistenti nell’esistenza di un effettivo nesso di collegamento tra l’oggetto dei provvedimenti  richiesti e la competenza territoriale dello Stato contraente del giudice adito ed in particolare nel fatto che il giudice non competente per il merito potrà rilasciare la cautela solo se sono presenti beni del destinatario sul territorio dello Stato cui appartiene ed in presenza di un’adeguata controcautela; inoltre in quest’ultimo caso la misura cautelare sarà suscettibile di essere eseguita entro i confini dello Stato e non sarà esportabile, invece, negli altri Stati comunitari[18]. Con la precisazione che il quadro attuale ha subito un leggero mutamento, poiché l’art. 2 del nuovo Regolamento 1215/2012 ha fatto chiarezza, anche se in modo indiretto, in termini di circolazione del provvedimento, stabilendo che per “decisione” dovrà intendersi “a prescindere dalla denominazione usata, qualsiasi decisione emessa da un’autorità giurisdizionale di uno Stato membro, compresi un decreto, un’ordinanza, una decisione o un mandato di esecuzione, nonché una decisione relativa alla determinazione delle spese giudiziali da parte del cancelliere. Ai fini del capo III, la ‘decisione’ comprende anche i provvedimenti provvisori e cautelari emessi da un’autorità giurisdizionale competente a conoscere nel merito ai sensi del presente regolamento. Essa non comprende i provvedimenti provvisori e cautelari emessi da tale autorità giurisdizionale senza che il convenuto sia stato invitato a comparire, a meno che la decisione contenente il provvedimento sia stata notificata o comunicata al convenuto prima dell’esecuzione”. In altre parole si è stabilito che con “decisione” si intendono anche i provvedimenti provvisori o cautelari e solo questi, se vi è stato il contradditorio, potranno circolare.

4.     Conclusioni

In conclusione, merita esaminare il sistema della tutela cautelare da un punto di vista sistematico. A differenza di altri ordinamenti in cui è previsto un sistema totalmente atipico di tutela cautelare[19] (cioè un sistema che prevede “un unico procedimento cautelare a cautela di tutti i pericula in mora che assurgano agli estremi della irreparabilità del pregiudizio, procedimento destinato a sfociare in provvedimenti cautelari il cui contenuto non è predeterminato dal legislatore ma deve essere individuato di volta in volta dal giudice in modo funzionale al pericoli che si vuole neutralizzare”[20]), da noi è previsto un sistema tipico temperato da una misura cautelare atipica a carattere residuale[21], cioè un sistema in cui  al fianco di una serie di misure cautelari dove è tipicizzato il periculum in mora dal legislatore sulla base dell’id quod plerumque accidit (e nella maggior parte dei casi, anche il contenuto del provvedimento), è prevista una misura cautelare atipica (art.700 c.p.c.) che sia capace di fronteggiare quei pericula in mora che assurgano agli estremi dell’irreparabilità (e dell’imminenza), per quei casi non coperti dalla tutela cautelare tipica.

Tutto ciò con l’evidente scopo di garantire quel principio di effettività della tutela, oggi racchiuso nell’art. 24 della nostra Costituzione.

[1] Bibliografia essenziale: Arieta, Trattato di diritto processuale civile², XI vol., Padova,  2011; Calamandrei, Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, Padova 1936.; Consolo, Spiegazioni di diritto processuale civile, vol.I, Le tutele: di merito, sommarie ed esecutive, Torino, 2010, 267 ss.; Luiso, Diritto processuale civile, vol.IV: I processi speciali, 4ª ed., Milano, 2007, 191 ss.; Mandrioli, Diritto processuale civile, vol.IV: l’esecuzione forzata e i procedimenti cognitori, Torino, 2004, 272 e ss.; Proto Pisani, Appunti sulla tutela cautelare, in Riv. dir. civ., 1987, I, 109; Redenti-Vellani, Diritto processuale civile, Giuffrè editore, 2011, 639 e ss.; Satta-Punzi, Diritto processuale civile, 13ᵃ ed.,Padova,  CEDAM, 2011, 820 e ss.

[2] E’ il principio enunciato per la prima volta in Italia da Chiovenda, Sulla “perpetuatio iurisdictionis”, in Foro it., 1923, I, 362, ripubblicato in Saggi di dir. Proc. Civ., Roma, 1930, I, 271 ss.; si vd. anche Istituzioni, cit., 147.

[3] Così Proto Pisani, Appunti sulla tutela cautelare, cit., 117.

[4] Proto Pisani, op. ult. cit., 117.

[5] Luiso, Diritto processuale civile, cit., 193.

[6] Proto Pisani, op. ult. cit. 119 ss..

[7] Sulla materia in generale si vd. Travi, Lezioni di giustizia amministrativa, 10ª ed., Torino, 2013.

Sulla tutela cautelare nella giustizia amministrativa si vd. Nigro, L’art.700 conquista anche il processo amministrativo, cit; Ricci, Profili della nuova tutela cautelare amministrativa del privato nei confronti della p.a., in Dir. proc. amm., 2002, 276 ss.; Querzola, Colpo d’ariete della Corte di giustizia al tabù della tutela cautelare ante causam nel processo amministrativo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2005, 353 ss.; Lumetti, Processo amministrativo e tutela cautelare, Cedam, 2012; Travi, op. cit., 277 ss..

[8] A seguito della legge delega n.69/2009, col d.lgs. n.104/2010 è entrato in vigore il 16 settembre 2010 il codice di procedura amministrativa.

[9] Analogamente prevedeva, per il Consiglio di Stato, l’art.39 del R.d. n.1054/1924 (che riproponeva l’art.31 del precedente Testo Unico approvato con R.d. n.638/1907).

[10] Corte cost. s. 28-06-1985 n.190, in Foro it., 1985, 1881 ss., con nota di Proto Pisani e in Giur. It., 1985, 1297 ss., con nota di Nigro, L’art.700 conquista anche il processo amministrativo.

[11] Si v. Factortame, s. 19-06-1990 causa 213/89, in Raccolta, 1990, p.2433 ss; Zuckerfabrick, s.21-02-1991, cause riunite 143/88 e 92/89, in Racc. 1991, I, 415; nonché Atlanta, s.09-11-1995, C-465/1993, in Racc., 1995, I, 3761 (comunque tutte consultabili in www.curia).

A tal proposito si vd., oltre a Querzola, cit. e Biavati, cit. 23 ss, anche Lazzara, Tutela cautelare e misure d’urgenza nella giurisprudenza della Corte di Giustizia, in Dir.proc. amm., 2003, 1169 ss..

[12] Travi, op. cit., 283.

[13] In tema di processo comunitario ed in particolare sulla tutela cautelare si vd. AA.VV., Manuale di diritto processuale civile europeo, a cura di Taruffo e Varano, 69 ss.; S.M. Carbone, Lo spazio giudiziario europeo, Torino, 2000, 156 ss.; Consolo, La tutela sommaria e la Convenzione di Bruxelles: la “circolazione” comunitaria dei provvedimenti cautelari e dei decreti ingiuntivi, in Riv. dir. int. priv. proc., 1991, 593 ss.; Merlin, Le misure provvisorie e cautelari nello spazio giudiziario europeo, in Riv. dir. proc., 2002, 759 ss.; Mosconi-Campiglio, Diritto internazionale privato e processuale, vol.I, Utet, 2012, 93 ss.; Silvestri, La tutela del credito contrattuale nell’Unione europea, 2012, 133 ss.; Querzola, Tutela cautelare e Convenzione di Bruxelles nell’esperienza della Corte di giustizia delle Comunità europee, in Riv. trim. dir. proc. civ. 2000, 805 ss..

[14] La Convenzione di Bruxelles del 1968, concernente la competenza giurisdizionale e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, fu firmata il 27 settembre 1968 tra i sei allora membri della Comunità europea e fu resa esecutiva in Italia con l.n.804/1971. Oggi è sostituita dal Regolamento CE 44/2001.

[15] S.M. Carbone, cit., 159.

[16] Così Corte giust.s.n. 17-11-1998, Van Uden Maritime c. Deco Line, C-391/95 in Racc.1998, I, 7091 ss., spec. punto 19; e similmente Corte giust., s. 27-03-1999, Mietz c. Intership Yatching, C-99/96, in www.curia.eu, punti 40 e 41.

[17] Si vd. Corte giust. 21-05-1980, 125/79, B.Denilauler c. Couchet frères, in Racc., 1980, 1553 ss..

[18]Si vd. le conclusioni delle sentenze Van Uden, cit. e Mietz, cit..

[19] Si pensi al sistema del référé francese od anche, in parte, al sistema tedesco (935 e 944 ZPO).

[20] Proto Pisani, op. ult. cit., 122.

[21] Proto Pisani, op.cit., 123.

L’importanza dei nonni: giurisprudenza italiana ed europea

1.     Introduzione

Calamandrei diceva che gli eventi storici di un Paese si rispecchiano nelle sentenze[1]. Quasi fossero, queste ultime, il precipitato delle questioni socio-culturali che caratterizzano un certo Stato in un dato momento storico. In tal senso, può essere interessante rilevare come la giurisprudenza recente abbia in buona parte affrontato problemi che riguardano le c.d. nuove frontiere del diritto di famiglia. In effetti, temi come la stepchild adoption, la fecondazione artificiale, il matrimonio omosessuale o la famiglia di fatto, sembrano assumere una peculiare delicatezza sociale e politica. Delicatezza che, senza dubbio, si rispecchia inevitabilmente nelle pronunce dei giudici.

In questo scenario, altrettanto interessante è rilevare come la figura dei nonni occupi un ruolo tutto particolare non soltanto da un punto di vista sociale, ma anche in ambito giuridico[2]. Così, Legislatore e Giustizia non riescono a definire in modo netto la rilevanza giuridica della figura dei nonni. Vuoi perché si tratta di una figura difficilmente inquadrabile entro precise categorie concettuali e che muta notevolmente secondo il singolo soggetto che si prende in considerazione; vuoi perché ancora non si è riusciti a tradurre in termini giuridici la realtà sociale, sempre più complessa ed eterogenea. In ogni caso, restano ancora notevoli dubbi interpretativi sui diritti connessi a quella figura che in senso tecnico si definisce “ascendente in linea retta”. Nello specifico, è innanzitutto necessario stabilire quale sia la rilevanza giuridica dei nonni nel nostro ordinamento. E anche nell’ipotesi in cui si riesca a superare tale questione, si tratta di capire quali diritti possano scaturire dallo status di nonno.

Il presente lavoro si propone pertanto di accennare i predetti punti attraverso una rapida analisi delle recenti riforme in ambito di famiglia e ponendo l’accento su alcune rilevanti pronunce giurisprudenziali.

2. Riforme del diritto di famiglia e rilevanza giuridica dei nonni

Nel panorama antecedente alle recenti riforme della filiazione, il quadro normativo aveva dato luogo a notevoli incertezze in relazione alla figura dei nonni. Infatti, se con la legge 19 maggio 1975 n. 151 si attuavano rilevanti precetti costituzionali (artt. 29, 30, 31 Cost.) nel tentativo di rafforzare la condizione dei figli, restava irrisolto il problema della rilevanza giuridica della relazione affettiva tra nonni e nipoti. Così, a fronte della realtà sociale sempre più tendente alla famiglia “nucleare”, si tralasciava il riconoscimento giuridico di certi rapporti familiari nella loro naturale estensione.

Un primo segnale fu lanciato dalla legge sull’adozione dei minori (l.n. 184/1983 con s.m.i. quali l.n. 476/1998 e l.n. 159/2001). In essa si parla di “diritto del minore ad una famiglia” ed allora si è notato che la medesima disciplina “aveva colto lo snodo centrale dei complessi percorsi delle relazioni familiari, che non si limitano ai rapporti tra genitori e figli, ma coinvolgono tutti i componenti di quella formazione sociale che è la famiglia”[3].

Un notevole passo in avanti venne poi compiuto dalla legge 8 febbraio 2006, n. 54, relativa all’affidamento condiviso. In particolare, l’art. 155 c.c. (oggi trasfuso nell’art. 337 ter c.c.), nell’attribuire al minore il diritto di “conservare rapporti significativi con gli ascendenti” anche in caso di crisi matrimoniale dei genitori, aveva indubbiamente attribuito rilevanza giuridica al rapporto tra figli e parenti, compresi i nonni, a prescindere dal fatto che i figli fossero nati all’interno del legame matrimoniale.

Ma la profonda innovazione che la materia della filiazione ha conosciuto – e così la figura degli ascendenti – è dovuta alla recente legge delega 10 dicembre 2012, n. 219 (“Disposizioni in materia di riconoscimento di figli naturali”) e al successivo decreto delegato 28 dicembre 2013, n. 154 (“Revisione delle disposizioni in materia di filiazione, a norma dell’art. 2 della legge 10 dicembre 2012, n. 219”). La riforma ha interessato la condizione giuridica dei figli nati fuori dal matrimonio, completando il processo iniziato nel 1975, nell’ottica di una piena valorizzazione delle disposizioni della Carta costituzionale (artt. 3 e 30 Cost.). Infatti, il punto qualificante della riforma è proprio l’affermazione del principio di unicità dello status giuridico filiale, come sancito dal novellato art. 315 c.c. Quale inevitabile corollario, il rapporto di parentela è giustificato in ragione di qualsiasi tipo di filiazione, anche quella avvenuta fuori dal matrimonio (art. 74 e 258 c.c.).

E così, i nonni, saranno pur sempre tali, oggi pure agli occhi della legge, anche se i nipoti non sono nati all’interno del legame matrimoniale. In questo senso, particolare importanza assume altresì l’art. 315 bis c.c., nella parte in cui stabilisce che “il figlio ha diritto di crescere in famiglia e di mantenere rapporti significativi con i parenti”. Parallelamente il nuovissimo art. 317 bis c.c. nel regolare espressamente i “Rapporti con gli ascendenti” dispone che “Gli ascendenti hanno diritto di mantenere rapporti significativi con i nipoti minorenni. L’ascendente al quale è impedito l’esercizio di tale diritto può ricorrere al giudice del luogo di residenza abituale del minore affinché siano adottati i provvedimenti più idonei nell’esclusivo interesse del minore. Si applica l’art. 336, secondo comma”. A prescindere dalla terminologia, è difficile dire se il legislatore abbia riconosciuto un vero e proprio “diritto” in capo ai nonni, oppure se l’unico diritto esistente sia quello dei nipoti, che riflette un dovere dei nonni[4].

Senza dubbio, da questa panoramica, può concludersi che la recente riforma ha sancito: 1) la costituzione del rapporto di parentela sulla base di qualsiasi tipo di filiazione, anche quella avvenuta fuori dal matrimonio (artt. 74 e 258 c.c.); 2) la rilevanza giuridica della relazione affettiva tra nonni e nipoti. In altre parole, il “nonno” è da considerarsi parente a tutti gli effetti ed è riconosciuto tale dalla legge; inoltre, il rapporto col nipote rappresenta una situazione giuridica rilevante. Si tratta ora di esaminare le ricadute giurisprudenziali derivanti da tali principi. Vediamo.

3. Il danno da perdita del rapporto parentale: Cassazione civile n. 4253/2012

Con una pronuncia che lascia a dir poco perplessi, la Suprema Corte ha negato la risarcibilità del danno da lesione del rapporto nonno-nipote in assenza di una situazione di convivenza. La pronuncia merita un’attenta critica, specie se inserita all’interno del più generale tema del “danno da perdita del rapporto parentale”. Procediamo con ordine.

Il danno da perdita del rapporto parentale individua la conseguenza negativa, tanto sul piano patrimoniale quanto su quello non patrimoniale, patita da un soggetto legato da un rapporto qualificato e diretto con il soggetto deceduto, quale conseguenza di un fatto illecito. A tal proposito, merita precisare che  - anche nelle pronunce che di seguito esamineremo - l’attenzione si rivolge in particolare al danno non patrimoniale (art. 2059 c.c.), vale a dire alle sofferenze di carattere psicologico-esistenziale e all’eventuale compromissione all’integrità psico-fisica in conseguenza del decesso del parente. Ciò non toglie la possibilità che si prospetti anche un danno meramente patrimoniale (art. 2043 c.c.). Si pensi, ad esempio, al danno subito dal parente per il venir meno o per la riduzione del contributo economico prestatogli dal soggetto direttamente leso.

Inizialmente, questo danno veniva definito come danno di riflesso o da rimbalzo, nel senso che il medesimo danno sarebbe stato indiretto e dunque non risarcibile nei confronti di soggetti diversi dalla vittima. Successivamente, una lettura estensiva dell’art. 1223 c.c. ha portato ad una interpretazione particolare del concetto di causalità giuridica. Così, il danno sarebbe da ritenersi conseguenza immediata e diretta del fatto dell’agente quando tra illecito e danno sia accertata l’esistenza di un rapporto di normalità causale. Secondo questa prospettiva, dovrebbe ritenersi del tutto normale che dal decesso di una persona consegua un pregiudizio per i familiari. In effetti, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno di recente definito il danno da perdita del rapporto parentale come “danno morale jure proprio” (S.U. n. 557/2009).

Eppure, con sentenza n. 4253/2012, la Suprema Corte ha fortemente limitato la possibilità per i nipoti di ottenere un ristoro per la perdita dei nonni, e viceversa. Tanto sul versante del danno patrimoniale che di quello non patrimoniale, si è preteso infatti il requisito della convivenza tra nonno e nipote, ai fini del risarcimento. La pronuncia, come è stato notato “ha il sapore di una negazione pressoché generalizzata, considerato che la famiglia nucleare (…) è il modello dominante, caratterizzato dal fatto che i nonni ordinariamente non vivono sotto lo stesso tetto” [5]. Ciononostante, si potrebbe obiettare a queste ultime considerazioni semplicemente ricordando: dura lex sed lex.

A ben vedere, il vero problema non è rappresentato tanto dalle conclusioni cui giunge la Corte; quanto piuttosto dal percorso che svolge per giungervi. Le argomentazioni a sostegno della motivazione, infatti, non reggono. La Corte dapprima rileva che “le disposizioni civilistiche che specificamente concernono i nonni non sono tali da poter fondare un rapporto diretto, giuridicamente rilevante, tra nonni e nipoti”. Dopodiché, a dispetto delle premesse, non esclude in toto il risarcimento, bensì lo circoscrive, assoggettandolo a determinate condizioni. Ed è proprio questo il punto, a mio parere, dolente: la Cassazione ritiene che per ritenersi leso il rapporto parentale di soggetti al di fuori del “vincolo parentale stretto” (secondo la Corte nonni e nipoti tendenzialmente non sarebbero legati da un vincolo parentale stretto!) è necessaria la convivenza “quale connotato minimo attraverso cui si esteriorizza l’intimità dei rapporti parentali, anche allargati, caratterizzati da reciproci vincoli affettivi, di pratica della solidarietà, di sostegno economico”.

In questi passaggi si rilevano, insomma, alcune incoerenze. Viene infatti introdotta una sorta di presunzione (secondo la quale la convivenza determina un vincolo parentale stretto e dunque una comunità familiare) che, da un lato, forza i principi generali in tema di prova (artt. 2697, 2727-2729 c.c..; artt. 115 e 116 c.p.c.); dall’altro, è decisamente fuori luogo in quanto trascura la realtà sociale. Si potrebbe infatti dire che proprio la mancanza di una frequentazione costante è suscettibile di rafforzare il rapporto e di accentuare conseguentemente la sofferenza (a tal proposito, si vd. Cass. civ. n. 15019/2009, secondo la quale la sussistenza di normali rapporti nonni-nipoti, specie in assenza di coabitazione, lascia presumere come il legame affettivo tra gli stessi sia rimasto intatto e si sia rafforzato forse nel tempo).

Merita infine notare che la Corte conclude il suo ragionamento affermando che “la presenza di un dato esteriore certo, a fondamento costituzionale, che elimina le incertezze in termini di prevedibilità della prova caso per caso – della quale non può escludersi la compiacenza – di un rapporto affettivo intimo intenso, si sostituisce, così, al dato legalmente rilevante della parentela stretta all’interno della famiglia nucleare e, parificato a quest’ultimo, consente di usufruire dello stesso regime probatorio, per presunzione della particolare intensità degli affetti, che la giurisprudenza ammette per i parenti in senso stretto (…)”.

Ciò, a voler ironizzare, rappresenta quella che potremmo definire una sorta di “ammissione di colpa”, oltre che un travisamento delle regole principali relative al procedimento civile. Infatti, se da quest’ultima argomentazione della Corte si conferma la forzatura delle regole riguardanti le presunzioni, appaiono altresì trascurati alcuni principi cardine del diritto processuale civile. La “prova caso per caso”, infatti, oltre a derivare direttamente dal principio dispositivo e dal potere di allegazione che le parti hanno nel processo, si inserisce nello schema tradizionale di produzione degli effetti giuridici “norma-fatto-effetto”. Laddove una norma, nella sua fattispecie generale e astratta, sia in concreto integrata da determinati fatti, si producono di conseguenza gli effetti previsti[6]. Il ponte che collega fatto e norma è proprio la prova caso per caso. La parte che reclama un diritto dovrà provare,  in linea con l’art. 2697 c.c., quei fatti che andranno a sussumersi sotto la previsione normativa, costituendo il diritto e producendo gli effetti previsti. Ora, a prescindere dal mezzo di prova utilizzato, il procedimento logico per giungere da un fatto ignoto ad uno noto è dato dal sistema delle presunzioni. Queste ben potranno essere previste esplicitamente dal legislatore, tanto in modo relativo (iuris tantum) che assoluto (iuris et de iure). Altrimenti, spetterà al giudice applicare massime di comune esperienza (o anche massime scientifiche) a sostegno delle presunzioni (semplici). Nessun problema, insomma, si porrebbe in relazione al riconoscimento del risarcimento al nipote anche non convivente col nonno (o viceversa). Purché, ovviamente, si provi l’esistenza di un legame affettivo dalla lesione del quale sono derivati danni patrimoniali e/o non patrimoniali.

Ciò che forse ha condotto la Corte alle conclusioni predette è proprio la struttura delle norme relative alla responsabilità extracontrattuale. E così è può rilevarsi quella sorta di “ammissione di colpa” di cui si parlava. Gli artt. 2043 e 2059 c.c., infatti, sono norme che, a partire dalle note sentenze gemelle di San Martino (S.U. 26972-26976/2008), vengono interpretate in modo ampio, quali vere e proprie clausole generali capaci di attribuire il risarcimento per i danni patrimoniali e non patrimoniali derivanti da responsabilità extracontrattuale. Ciò in ragione del principio di integralità del risarcimento del danno; nonché in forza dell’effettività della tutela oggi consacrata nell’art. 24 Costituzione [7]. Così, a quella “compiacenza” di cui si vanta la Corte dovuta all’eliminazione delle incertezze in termini di prevedibilità caso per caso, a ben vedere, dovrebbe aggiungersi la conseguente perdita di effettività della tutela-integralità del risarcimento.

La pronuncia in oggetto apre scenari piuttosto inquietanti in ordine al risarcimento del danno da perdita del rapporto parentale. Ciononostante, la Suprema Corte, in sedi diverse ma in contesti analoghi, ha avuto modo di effettuare qualche timido ravvedimento operoso.

Si pensi, in particolare, a Cass. Pen. n. 29735/2013. In quel caso, si discuteva – appunto – della configurabilità della condanna al risarcimento del danno non patrimoniale in favore dei nonni della vittima di un incidente stradale, quando gli stessi non sono conviventi con il nipote. La Corte ha ritenuto che “non possa ritenersi determinante (…) il requisito della convivenza, poiché attribuire a tale situazione un rilievo decisivo porrebbe ingiustamente in secondo piano l'importanza di un legame affettivo e parentale la cui solidità e permanenza non possono ritenersi minori in presenza di circostanze diverse, che comunque consentano una concreta effettività del naturale vincolo nonno-nipote: ad esempio, una frequentazione agevole e regolare per prossimità della residenza o anche la sussistenza - del tutto conforme all'attuale società improntata alla continua telecomunicazione - di molteplici contatti telefonici o telematici.

A ben guardare, anzi, “è proprio la caratteristica suddetta di intenso livello di comunicazione in tempo reale che rende del tutto superflua la compresenza fisica nello stesso luogo per coltivare e consentire un reale rapporto parentale (…)”.

Precisando poi che occorre “prescindere da presunzioni generali juris et de jure - che ontologicamente potrebbe imporre, d'altronde, solo il legislatore entro i principi costituzionali e comunitari di tutela dei diritti dell'uomo - diversa essendo la modalità operativa dell'interprete, il quale non potrà che utilizzare quale parametro il concreto configurarsi delle relazioni affettive e parentali in ragione di peculiari condizioni soggettive e situazioni di fatto singolarmente valutabili, escludendo ogni carattere risolutivo della convivenza, che costituisce comunque un significativo elemento di valutazione in assenza del quale, tuttavia, può comunque dimostrarsi la sussistenza di un concreto pregiudizio derivante dalla perdita del congiunto.

Del resto, prosegue la Corte, “la condivisibile esigenza certezza del diritto vivente nel senso di stornare pretese risarcitorie strumentali (…) da parte di soggetti di fatto distanti dalla rete affettiva familiare è già adeguatamente garantita da una corretta gestione della causa in sede di merito per pervenire all'accertamento del diritto risarcitorio, cioè dall'adempimento completo dell'onere probatorio da parte del soggetto che chiede risarcimento - non sussistendo alcuna praesumptio a suo favore - che deve essere dal giudice attentamente verificato”.

In termini più generali, deve altresì aggiungersi, da un lato, il Tribunale di Rimini, che con sentenza del 17 giugno 2014 (Giud. La Battaglia), richiamando la precedente Cass. civ. n. 2557/2011, ha concesso il danno non patrimoniale da perdita del rapporto parentale, anche in assenza di convivenza; dall’altro, Cass. civ. n. 7128/2013 la quale ha precisato che il concetto di convivenza non deve intendersi in seno restrittivo come coabitazione, sicché uno stabile legame tra due persone ben può configurarsi a prescindere dalla coabitazione purché sia connotato da duratura e significativa comunanza di vita ed affetti.

In ogni caso, la pronuncia della Cassazione oggetto del presente paragrafo (Cassazione civile n. 4253/2012) non può dirsi superata, né priva di ricadute. Infatti, con una recente ordinanza (n. 4/2014) il Tribunale di Ascoli, richiamando la predetta sentenza, ha nuovamente negato il risarcimento ai nipoti, in assenza del requisito della convivenza. Restiamo dunque in attesa che si formi un consolidato orientamento giurisprudenziale; oppure che la Cassazione, magari pronunciandosi a Sezioni Unite, ponga fine alle incertezze.

4.     Il rapporto nonni-nipoti, tra giurisprudenza italiana ed europea: Cass. civ. n. 752 del 19.01.2015 e Corte EDU 20.01.2015, Manuello e Nevi c. Italia

Come già anticipato, uno dei temi che tradizionalmente viene in rilievo a proposito del ruolo degli ascendenti riguarda l’attribuzione di rilevanza giuridica alla relazione affettiva tra nonni-nipoti e la tutela giurisdizionale di tale situazione giuridica. Le sentenze in oggetto, emesse a distanza di un solo giorno l’una dall’altra, sono una utile occasione per fare il punto su tali questioni.

Nel caso risolto dalla Suprema Corte, sentenza n. 752/2015, una nonna ricorreva avverso la decisione dei giudici di merito che avevano negato alla stessa il diritto di visita della nipotina, diritto ostacolato dal padre della bimba a seguito della prematura morte per malattia della madre.

Due, in sintesi, le questioni che la Cassazione si trova ad affrontare. Da un lato, ci si chiede - in relazione all’audizione del minore infradodicenne - se l’accertamento della capacità di discernimento sia devoluto al libero apprezzamento del giudice oppure se sia necessaria un’indagine tecnica anticipata rispetto all’audizione. Dall’altro, ci si chiede se i nonni siano legittimati a far valere il loro diritto a mantenere rapporti significativi coi nipoti e se possa configurarsi un autonomo diritto di visita in capo ai  medesimi nonni.

Sul primo punto, v’è da dire che l’audizione del minore è disciplinata in primis dalla Convenzione di New York 1989 (ratificata in Italia con legge n. 176/1991) che riguarda principalmente la capacità di discernimento del minore; oltre che dalla Convenzione di Strasburgo 1996 (ratificata con legge n. 77/2003), la quale si concentra sulle informative da rivolgere al minore sottoposto all’ascolto. Queste disposizioni, dapprima, sono state considerate norme di carattere imperativo dalla Corte costituzionale (cf, Corte cost. n. 83/2011); dopodiché, sono confluite nella Carta di Nizza del 2000; infine, con il Trattato di Lisbona del 2007, la Carta ha acquisito la natura di Trattato internazionale e adesso ha pertanto efficacia vincolante e diretta negli ordinamenti interni. Tutto questo, in Italia, si è tradotto inizialmente nell’art. 155 sexies c.c. e oggi nell’art. 315 bis co. 3, il quale prevede che “il figlio minore che abbia compiuto i 12 anni e anche di età inferiore, ove capace di discernimento, ha diritto di essere ascoltato in tutte le questioni e i procedimenti che lo riguardano”.

Così, nella pronuncia in esame, la Corte di Cassazione, in linea con  giurisprudenza e dottrina maggioritarie, ha stabilito che il riscontro della capacità di discernimento è devoluto al libero e prudente apprezzamento del giudice e non necessita di specifico accertamento positivo d’indole tecnica specialistica, anticipato rispetto al tempo dell’audizione.

Rigettati dunque i primi due motivi di gravame, riguardanti l’ascolto del minore, la Corte giunge ad analizzare il punto che qui più interessa, vale a dire la rilevanza giuridica del rapporto nonno-nipote. A tal proposito, si stabilisce che il diritto dei minori a conservare rapporti significativi con gli ascendenti non attribuisce a questi ultimi un autonomo diritto di visita ma introduce un ulteriore elemento di indagine e valutazione nella scelta dei provvedimenti da adottare al fine di rafforzare la tutela del diritto del minore e garantirgli una crescita serena ed equilibrata. Respingendo, così, il ricorso.

Tale pronuncia merita, a mio parere, un commento positivo. Certo, ad una lettura superficiale delle conclusioni cui giunge, sembrerebbe ancora una volta negato il diritto dei nonni a vedere tutelato il legame coi nipoti. Ma non è così. La decisione è forse particolarmente criptica e fin troppo breve, data l’importanza della materia. Tuttavia, la Corte svolge un ragionamento logico-giuridico in forza del quale approda ad una interpretazione costituzionalmente orientata della normativa in questione. E, in questo senso, la sentenza in commento è ineccepibile.

Nello specifico, prima di tutto sembra ammettersi, almeno astrattamente, la legittimazione ad agire della nonna. Dopodiché, si lascia intendere che il diritto dei nonni è un riflesso di quello dei nipoti. Nel senso che esso è strumentale alla realizzazione del sereno sviluppo del minore nell’ottica di valorizzare “l’interesse preminente del minore in riferimento alla situazione attuale”. Non si tratta di una negazione del diritto dei nonni ma, a ben vedere, di un bilanciamento tra due diritti costituzionalmente garantiti: il diritto del minore e il diritto dell’ascendente. Quest’ultimo dovrà inevitabilmente soccombere “qualora emerga che è di pregiudizio per il minore il mantenimento dei rapporti con gli ascendenti”[8].

In altre parole, la Corte definisce il diritto dei nonni come “funzionale” al sereno sviluppo dei minori. Questa conclusione risponde ad un bilanciamento di interessi garantito dalla Costituzione e dalle Carte sovranazionali e, peraltro, sembra rientrare nel parametro di ragionevolezza ex art. 3 Costituzione. Si segue, inoltre, il principio generale del primario interesse del minore.

Niente da criticare, dunque, se non l’ermeticità della sentenza. Il fatto che il ricorso sia stato respinto, dipende solo dalle contingenze del caso concreto. Ciò non toglie che in situazioni analoghe si possa riconoscere il diritto in esame. Purché, come ci insegna la Corte, esso resti funzionale allo sviluppo del minore.

Più netta è la Corte EDU, che con sentenza 20.10.2015 (Manuello e Nevi c Italia) si è pronunciata su una vicenda caratterizzata dalla grave lentezza dell’apparato giudiziario del nostro Paese. Protagonisti sono due cittadini piemontesi, nonni di una minore, privati del loro rapporto con la nipotina a causa di un sospetto abuso sessuale del padre, loro figlio, nei confronti della bambina.

Tutto ha inizio nel 2002, quando il padre della minore si separa dalla moglie e viene parallelamente denunciato dalla scuola materna per molestie sessuali. Così, la moglie chiede la decadenza della potestà e da questo momento i nonni – che  da sempre vivevano a stretto contatto con la bambina – non vedono più la nipote. Così ricorrono al Tribunale per i minorenni chiedendo di poter vedere la nipote, dichiarando di essere disposti ad avere la custodia. Per circa due anni, i ricorrenti contattano la bambina solo tramite i servizi sociali con telefonate e lettere; in seguito chiedono di poterla incontrare e avviano un percorso di preparazione all’evento. Infine, nel 2006, il Tribunale concede l’autorizzazione, affidando ai servizi sociali le successive fasi. Tuttavia, poco tempo dopo, la psicologa incaricata chiede la sospensione di qualsiasi possibilità di incontro tra i ricorrenti e la minore, poiché quest’ultima continuerebbe ad associare la figura dei nonni a quella del padre, provando un sentimento di paura e angoscia. Con lettera del 13 febbraio 2007, i nonni denunciano al Tribunale le grave omissioni dei servizi sociali che, a dispetto della decisione del Tribunale, non avevano mai organizzato gli incontri autorizzati. Eppure, tali incontri, non si terranno mai.

Parallelamente, nel giugno 2007, il Tribunale di Torino assolve il padre dalle accuse penali. Tuttavia, basandosi sulle relazioni degli psicologi, dispone la sospensione degli incontri tra i nonni e la nipote. Questa decisione viene successivamente confermata dalla Corte d’Appello e dalla Cassazione.

I nonni non si fermano e ricorrono ai giudici di Strasburgo. Denunciano, in sostanza, la violazione dell’art. 8 della CEDU. La norma, rubricata “Diritto al rispetto della vita privata e familiare” prevede che “1. Ogni persona ha diritto al rispetto della sua vita privata e familiare, del suo domicilio e della sua corrispondenza. 2. Non può esservi ingerenza di una autorità pubblica nell'esercizio di tale diritto a meno che tale ingerenza sia prevista dalla legge e costituisca una misura che, in una società democratica, è necessaria per la sicurezza nazionale, per la pubblica sicurezza, per il benessere economico del paese, per la difesa dell'ordine e per la prevenzione dei reati, per la protezione della salute o della morale, o per la protezione dei diritti e delle libertà altrui”. Il disposto normativo è stato in diverse occasioni valorizzato dalla Corte nell’ambito del c.d. nuovo diritto di famiglia (a tal proposito si vd., ex multis, Corte EDU, 27.01.2015, Paradiso e Campanelli c. Italia, in tema di fecondazione artificiale). In effetti, anche in questa sede, i giudici di Strasburgo non perdono l’occasione per delineare la portata applicativa della norma. Merita, a tal proposito, riportare un estratto della pronuncia.

“47. Come la Corte ha ricordato molte volte, se l’articolo 8 ha essenzialmente lo scopo di premunire l’individuo contro le ingerenze arbitrarie dei pubblici poteri, esso non si limita a imporre allo Stato di astenersi da tali ingerenze: a questo impegno piuttosto negativo possono aggiungersi obblighi positivi inerenti a un rispetto effettivo della vita privata o famigliare. Questi possono implicare l’adozione di misure volte al rispetto della vita famigliare fino nelle relazioni degli individui tra loro, tra cui la predisposizione di un arsenale giuridico adeguato e sufficiente per garantire i diritti legittimi degli interessati, nonché il rispetto delle decisioni giudiziarie o delle misure specifiche appropriate (si veda, mutatis mutandis, Zawadka c. Polonia, n. 48542/99, § 53, 23 giugno 2005). (…) Lo stesso vale quando si tratta, come nel caso di specie, delle relazioni tra il minore e i nonni (Nistor c. Romania, n. 14565/05, § 71 2 novembre 2010; Bronda c. Italia, 9 giugno 1998, Recueil des arrêts et décisions 1998 IV). (…)

48. Per essere adeguate, le misure (…) devono essere attuate rapidamente, in quanto il trascorrere del tempo può avere conseguenze irrimediabili [nei rapporti tra minore e parente](…)”

Applicando tali premesse, la Corte giunge al punto centrale della decisione affermando che:

“(…) i ricorrenti non hanno più visto la nipote dal 2002 e, (…) a tutt’oggi, è vietato loro qualsiasi contatto con la minore. A questo proposito essa rammenta che, secondo i principi elaborati in materia, delle misure che portano a rompere i legami tra un minore e la sua famiglia possono essere applicate solo in circostanze eccezionali (si vedano Zhou c. Italia, n. 33773/11, § 46, 21 gennaio 2014; Clemeno e altri c. Italia, n. 19537/03, § 60, 21 ottobre 2008). La Corte ritiene che questi principi si applichino anche nel caso di specie. A tale proposito, essa rammenta di avere già dichiarato che i legami tra nonni e nipoti rientrano nei legami famigliari ai sensi dell’articolo 8 della Convenzione (si vedano Kruškić c. Croazia (dec.), n. 10140/13, 25 novembre 2014; Nistor c. Romania, n. 14565/05, § 71, 2 novembre 2010; Bronda c. Italia, 9 giugno 1998, Recueil des arrêts et décisions 1998 IV)”.

Prosegue osservando che, nel caso di specie, l’impossibilità per i ricorrenti di vedere la nipote è stata la conseguenza, in un primo momento, della mancanza di diligenza delle autorità competenti e, in un secondo tempo, della decisione di sospendere gli incontri.  Considerato quanto sopra esposto e nonostante il margine di apprezzamento dello Stato convenuto in materia, la Corte considera che le autorità nazionali non si siano impegnate in maniera adeguata e sufficiente per mantenere il legame familiare tra i ricorrenti e la nipote e che abbiano violato il diritto degli interessati al rispetto della loro vita familiare sancito dall’articolo 8 della Convenzione. Pertanto, la Corte ritiene che vi sia stata violazione della predetta disposizione. La conclusione è la condanna dell’Italia a pagare 16.000 euro per danno morale e 5.000 euro per spese di giustizia.

5.     Rilievi conclusivi

In fin dei conti, si potrebbe provare a leggere lo scenario descritto nell’ottica di quella sorta di “antologia giudiziaria” di cui parlava Calamandrei. Si potrebbe, cioè, utilizzare le sentenze selezionate per documentare in che modo certi eventi storico-sociali si sono rispecchiati nelle decisioni dei giudici. A ben vedere, in relazione alla questione giuridica “nonni-nipoti”, emerge una certa difficoltà per i giudici (e per il legislatore) di tradurre in termini giuridici determinate realtà sociali. Ne consegue un disallineamento, insomma, una sfasatura, a causa della delicatezza e della complessità che presentano certi settori della società, specie in uno scenario in cui il concetto di famiglia è in continua evoluzione.

Ciononostante, è pur sempre possibile giungere a qualche conclusione.

Quanto al risarcimento del danno al nipote per la perdita del nonno (o viceversa), già abbiamo detto che il quadro giurisprudenziale – che si inserisce nel più ampio tema del danno da perdita del rapporto parentale – è frammentato. In particolare, la sentenza della Suprema Corte n. 4253/2012 merita le più dure critiche. Non tanto perché nega il risarcimento in difetto del requisito della “convivenza”; quanto perché le argomentazioni addotte sono irragionevoli e trascurano alcuni fondamentali principi di diritto processuale civile. In questo senso, la pronuncia è aberrante e conferma come al ragionamento logico-giuridico si sostituiscano, molto spesso, scelte di politica del diritto. Il problema, allora, diventa l’interpretazione del sostrato sociale di riferimento e, soprattutto, la selezione dei valori che vengono posti alla base delle decisioni (a tal proposito, è doveroso il rinvio a Vallauri, Corso di filosofia del diritto, Cedam, 2007).

“Sentenza e sentimento: tema di studio di grande attualità” diceva, ancora, Calamandrei[9].

Si noti però che, come detto, la presenza di sentenze di segno opposto (cfr. Cass. pen. n. 29735/2013) può aprire le porte al risarcimento anche in assenza di convivenza. In questo senso, non ci resta che attendere.

Quanto, invece, al tema del rapporto nonno-nipote, senza dubbio deve essere accolta con plauso la pronuncia della Corte EDU 20.01.2015, Manuello e Nevi c. Italia. Anche se, a prescindere dal risultato, Cass. civ. n. 752 /2015 non è da meno. Entrambe le pronunce, infatti, pur essendo giunte a esiti differenti, mirano alla valorizzazione dell’interesse dei minori coinvolti. Al tempo stesso, cercano di contemperare questo interesse con la situazione giuridica degli avi che, seppur “riflessa”, risulta meritevole di tutela.

Così, la più volte citata Cassazione n. 752/2015, pur rigettando il ricorso, sembra confermare quell’orientamento che riconosce rilevanza all’interesse dei nonni, purché ovviamente sia funzionale ad una serena crescita del minore.

Ancor più rilevante è, evidentemente, la pronuncia della Corte EDU. Sia perché, in un Paese affetto da una cronica lentezza del sistema giudiziario, afferma per l’ennesima volta l’importanza del fattore “tempo” volto alla tutela della crescita del minore. Ma soprattutto per la configurazione giuridica del diritto degli ascendenti. Seppur tenendo sullo sfondo l’imprescindibile interesse del minore, la Corte sembra quasi attribuire (per la prima volta) una sorta di valenza assoluta al diritto degli ascendenti. In ogni caso, se anche si volesse continuare a ritenerlo un diritto riflesso, senza dubbio la pronuncia dei giudici di Strasburgo parifica la relazione tra genitori e figli a quella nonni nipoti. Così riallineando, in un certo senso, quella sfasatura tra giurisprudenza e realtà sociale di cui si parlava in precedenza.

In quell’ottica di “antologia giudiziaria”, ciò equivale a dire, in un certo senso, che la Corte Europea dei diritti dell’Uomo ha rilevato, da un punto di vista giuridico, ciò che a livello sociale da sempre è noto a tutti: l’importanza dei nonni.

Firenze, 15 Giugno 2016

Marco Laddomada

[1] Cfr. Calamandrei, Opere giuridiche, Napoli, 1965, (a cura di) Cappelletti, vol. I, 590.

[2] Bibliografia essenziale:  Attias-Donfut, Segalen, Le siècle des grands-parents. Une génération phare, ici et ailleurs, Paris, 2011; Basini, Violazione del così detto “diritto di visita dei nonni” e risarcimento del danno, dopo l’entrata in vigore della l.n. 219/2012, in Resp. Civ. Prev., 1, 2013, 7B; Id., Ascendenti, diritto di mantenere rapporti significativi con i nipoti minorenni e risarcimento del danno. Il, così detto, “diritto di visita” degli avi dopo il d.lgs. n. 154, 2013, in Resp. Civ. Prev., 2, 2014, 367B; C.M. Bianca, Il diritto del minore all’amore dei nonni, in Riv. Dir. Civ., 2006, 155; Casaburi, nota a Corte EDU 20.01.2015, in Il Foro It., 2015, 3, IV, 126; Danovi, Il d.lgs. n. 154/2013 e l’attuazione della delega sul versante processuale: l’ascolto del minore e il diritto dei nonni alla relazione affettiva, in Fam. Dir., 2014, 535; Galli, Il diritto del minore a conservare il rapporto con gli ascendenti dopo la separazione dei genitori, in ilfamiliarista.it, 25.11.2015; Lume, Il rapporto fra nonni e minore e la sua tutela giurisdizionale, in questionegiustizia.it, 17.02.2015; Morani, Ancora sulla legittimazione attiva dei nonni a chiedere l’instaurazione di normali, adeguati rapporti con i nipoti in età minorile, in Dir. Fam., 1, 2012, 446; Murgo, Il diritto degli avi e l’interesse dei minori: due corti a confronto, in GiustiziaCivile.com, 10.06.2015; Palmieri, nota a Cass. civ. n. 4253/2012, in Il Foro Italiano, banca dati online; Sapio (a cura di), Famiglie, reti familiari e cohousing. Verso nuovi stili del vivere, del convivere e dell’abitare, Milano, 2010; Savi, L’esercizio dell’azione degli ascendenti nel nuovo art. 317-bis c.c., in Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 2, 2015, 547.

[3] Murgo, op. cit., par. 1.

[4] Cfr. Lume, op. cit., par. 1.

[5] Palmieri, cit.

[6] Cfr. Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile, Napoli, 2010, 171.

[7] Sul principio di effettività della tutela, mi permetto di rinviare a Laddomada, La tutela cautelare nel diritto processuale civile, in Diritto & Diritti - Rivista giuridica elettronica pubblicata su Internet 16/05/2016; Id., La tutela cautelare nell’Unione Europea: evoluzione giurisprudenziale e nuovo Regolamento (UE) n. 1215/2012, ivi, 31/05/2016.

[8] Galli, op. cit.

[9] Op. cit., 584. Ma, in questo senso, si vd. il celeberrimo Elogio dei giudici scritto da un avvocato.